FRANSA’DA YÜRÜTÜLEN MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KANUNU ÇALIŞMALARINA TÜRKİYE’DEN BİR BAKIŞ
-
7 Kasım 2022
Fransız Hukuku’nun tarihine bakıldığında, milletlerarası özel hukukun yasama boyutunda mütevazi bir yer kapladığı görülmektedir. 1804 tarihli Fransız Medeni Kanun’u, milletlerarası özel hukuka dair bazı hükümler ihtiva etmekteydi. Milletlerarası özel hukukun ilgili tarihte henüz gelişimini tamamlamamış olması ve Fransa’da alana ilişkin öğretideki çalışmaların azlığı ile temel kaynaklara erişimin zorluğu, sistematik olmayan bu durumun gerekçesi olarak görülmüştür[1].
Zaman içerisinde milletlerarası özel hukuka ilişkin müstakil bir kanun oluşturulmasına yönelik çalışmalar yapılmıştır. 1954 (Niboyet), 1959 (Batiffol), 1967 (Foyer) yıllarında yapılan çalışmalar ve oluşturulan tasarılar başarılı olamamıştır[2]. Bu durum temelde bazı dönemsel gerekçelere dayandırılmaktadır. İlk iki çalışma, aynı süreçte yürütülen Medeni Kanun’da reform çalışmalarının rafa kaldırılması ile bağlantılı olarak sona ermiş; üçüncü çalışma dönemin Adalet Bakanı’nın görevden ayrılmasından etkilenmiştir[3]. Diğer yandan, müstakil bir kanunun nasıl düzenleneceğine ilişkin teknik zorluklar ve uluslararası sözleşmelere erişimin kısıtlanacağına ilişkin kaygılar da çalışmaların başarısızlıkla sonuçlanmasında pay sahibi olmuştur[4].
Mevcut tabloya bakıldığında, Fransız Hukuku’nda milletlerarası özel hukuka ilişkin temel konuların gelişiminde yasamanın yerinin görece zayıf kaldığı söylenmekte; ancak çeşitli maddi hukuk kavramlarının gelişimi ile, bu hususların milletlerarası özel hukuk boyutuna ilişkin düzenlemeler de Fransız Medeni Kanunu’nda yerini almaktadır[5].
2018 yılında, Fransız Adalet Bakanlığı’nın daveti ile yeni bir çalışma grubu oluşturulmuş ve bu çalışma grubu 2022 yılında 207 maddeden oluşan Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu Tasarısı’nı[6] (“Fransız Tasarısı”) ve Çalışma Grubu Raporu’nu[7] tamamlamıştır. Tasarı hakkında güncel pek çok tartışma yürütülmektedir.
Tasarının hazırlığı esnasında, önceki tasarılardan, Avrupa’da yürürlükte olan güncel kanun örneklerinden, Fransız Temyiz Mahkemesi, Avrupa Birliği Adalet Divanı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarından, uluslararası sözleşmelerden ve doktrinden faydalanılmıştır[8]. Yasama çalışmaları öncelikle, hukuki düzenlemelere erişimi artırmak, basit ve anlaşılır bir düzenleme ile okunabilirliği geliştirmek amacını taşımaktadır[9]. Ayrıca müstakil bir düzenlemenin Fransız hukukuna duyulan ilgiyi de artıracağı vurgulanmaktadır. Tasarıda kanunlar ihtilafına, milletlerarası usul hukukuna ve milletlerarası tahkime ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.
Kanunlar ihtilafı alanında mevcut Avrupa Birliği Tüzükleri ile öngörülen kanun arasındaki ilişki de akla gelmektedir. Bu bağlamda, açıklık sağlamak amacıyla, Tasarı’da, Kanun’un Avrupa Birliği Milletlerarası Özel Hukuku ve uluslararası sözleşmelerin uygulama alanı dışında kalan uyuşmazlıklara uygulanacağına dair genel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Diğer yandan bazı uyuşmazlıklar bakımından, uluslararası düzenlemelerin kapsamını genişletmek amacıyla hükümler getirilirken, bazı alanlarda uluslararası düzenlemelerde yer alan kanunlar ihtilafı kurallarının boşluklarını doldurmak üzere hükümlere yer verilmiştir[10]. Bu noktada belirtmek gerekir ki, Avrupa Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu’nun hazırlanması mümkün olabilecekken, milli kanunlar üzerinde çalışılmasını zamansız bulan ve eleştiren görüşler de bulunmaktadır[11].
Türk milletlerarası özel hukukunun gelişimine bakılacak olursa, alan, uzun bir süre 1915 tarihli “Türkiye’de Bulunan Yabancıların Hukuk ve Vazifeleri Hakkında Muvakkat Kanun” çatısı altında gelişmiştir[12]. Osmanlı Devleti’nin kapitülasyonları tek taraflı olarak kaldırmasından sonra yabancıların hukuki durumunu ve kanunlar ihtilafı ile yargı yetkisi problemlerini çözmek üzere çıkarılan bu kanun, zaman geçtikçe gelişen milletlerarası ilişkilerin ihtiyaçlarını karşılayamaz olmuş ve boşlukların mahkeme kararları ve öğretideki çalışmalar ışığında doldurulması gerekmiştir[13]. Türk milletlerarası özel hukukundaki ilk yasalaştırma çalışması ise, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Münasebetler Enstitüsü öncülüğüne başlayan ve Adalet Bakanlığı’nca esas alınarak hazırlanan 1982 tarihli 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’dur. Kanun’un yürürlüğe girişinden yaklaşık 25 yıl sonra, Kanun’un güncel ihtiyaçları karşılamadığı görülmüş ve revizyon çalışmaları başlatılmıştır. Çalışmalar neticesinde hazırlanan Tasarı 2007 yılında 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”) olarak yasalaşmıştır.
Günümüzde, 5718 sayılı MÖHUK’un yürürlüğe girmesinden yaklaşık 15 yıl sonra, kanundaki reform ihtiyacına yönelik tartışmalar da başlamıştır. Türk hukukundaki reform tartışmaları sürerken, yazımızda, Fransız Hukuku’nda hedeflenen müstakil milletlerarası özel hukuk kanunu için hazırlanan taslağın amacının ve dikkat çeken bazı hükümlerinin incelenmesi amaçlanmıştır[14].
Fransız Tasarısı’nda dikkat çeken düzenlemelerden ilki, atfa ilişkindir. Taslak 8. madde şu şekildedir: “Kanunda aksi düzenlenmedikçe, yabancı hukukun yetkilendirilmesi, ilgili hukukun kanunlar ihtilafı kurallarını da içerir. Ancak Fransız mahkemeleri ve makamları, yalnızca taraflardan birinin bu yönde talebi olması halinde bu hükümleri uygulamakla yükümlüdür.”
Konunun Türk Hukuku boyutuna bakıldığında, mülga 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da, Fransız Tasarısı’na benzer şekilde, tüm uyuşmazlıklar bakımından atfın dikkate alınacağının kabul edildiği görülmektedir. İlgili maddede uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının bir başka hukuku yetkili kılması halinde bu hukukun maddi hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmişti[15]. 5718 sayılı MÖHUK’ta ise atıf, mahkemelerin yabancı hukuku araştırması, içeriğini tespiti ve uygulamasındaki zorluklar gerekçe gösterilerek, yalnızca "kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarla" sınırlandırılmıştır[16]. Bu yaklaşım, kanunlar ihtilafı kurallarının düzenlenmesi esnasında kişinin menfaatinin esas alındığı kişinin hukuku ve aile hukuku alanında, en yakın hukuk olarak görülen milli hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının dikkate alınmasını adil kabul etmektedir.
Fransız Tasarısı’nda yer alan maddede, atfın tüm uyuşmazlıklarda dikkate alınacağı düzenlenmekle birlikte, mahkemeler ve makamların yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarını dikkate alması, taraflardan birinin talebine bağlanmıştır. Bu düzenleme, iki açıdan eleştirilmektedir. İlki, taslak düzenlemenin, devam eden atfın dikkate alınıp alınmayacağı konusunda yeterli açıklığı ihtiva etmemesine ilişkindir[17]. Diğer eleştiri ise, taraflardan herhangi birine tanınan, atfın dikkate alınmasını sağlama gücüne ilişkindir. Tarafların bu hakkı tek taraflı olarak kullanarak, diğer tarafın aleyhine olabilecek şekilde atfın uygulanmasını sağlanabilmesi öngörülebilirlikten uzak bulunmaktadır[18].
Bir diğer düzenleme ile, Fransız Tasarısı’nın 7. maddesinin üçüncü fıkrası, yabancı hukukun doğrudan uygulanan kurallarına ilişkin şu düzenlemeyi getirmektedir: “Amaçları ve ortaya çıkardıkları sonuçlar bakımından uyuşmazlıkla yakın ilişki içerisinde bulunan yabancı hukukun doğrudan uygulanan kuralları uyuşmazlığa uygulanabilir”. Tasarı’da yer alan bu düzenlemede, uyuşmazlıkların türü bakımından bir ayrıma gidilmediği, yalnızca uyuşmazlıkla yakın ilişkinin arandığı görülmektedir. Hukukumuzda, üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarına ilişkin MÖHUK’un 31. maddesi ile, yalnızca sözleşmeden doğan ilişkiler bakımından, sözleşmeyle sıkı ilişkili üçüncü bir devlet hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabileceği düzenlenmiştir. Ancak hukukumuzda da bu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda, bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınmaktadır[19]. Hukukumuzda yer alan düzenleme, Roma I Tüzüğü’nün 9. maddesinde yer alan, üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarına ilişkin düzenleme ile paralellik arz etmektedir.
Bir diğer ilgi çekici düzenleme, ülke dışında yapılan evlilikler bakımından kanunlar ihtilafı metodunun değil tanıma metodunun tercih edilmesidir. Tasarı’nın 45. maddesinde öngörülen düzenleme şu şekildedir:
“Bu kısımda aksi öngörülmedikçe, yabancı bir ülkede, ilgili ülkenin hukukuna uygun olarak gerçekleştirilen evlilikler, milletlerarası kamu düzenine uygun oldukları ve hukuka karşı hile teşkil etmedikleri ölçüde, Fransa’da tanınacaktır.
Evliliğin gerçekleştiği tarihte, eşlerden birinin sürmekte olan başka bir evliliği bulunduğu hallerde, aşağıdaki koşullardan biri mevcutsa evlilik tanınmaz:
-birden çok vatandaşlığı bulunsa dahi, eşlerden biri Fransız vatandaşı ise,
-ilk evlilik, milli hukuku birden fazla evliliğe izin vermeyen bir eş ile yapılmışsa.
Ancak, evliliğin geçerliliğine haklı olarak güven duymuş olan eş, milletlerarası kamu düzeninin gerekliliklerine uygun düştüğü ölçüde, Fransa’da eş statüsüne bağlı olan haklarından faydalanabilir.”
Bu yaklaşım hali hazırda 1978 Tarihli Nikah ve Evlenmenin Geçerliliğinin Tanınmasına Dair Sözleşme’de de benimsenmiştir[20]. Tasarı’da önerilen düzenlemenin, farklı aile modelleri karşısında ve farklı vatandaşlıkların söz konusu olduğu durumlarda uygunluk arz ettiği, tarafların beklentilerine saygı duyan bir yaklaşım olduğu belirtilmektedir[21]. Hukukumuzda ise, MÖHUK’un 13. maddesi kapsamında kanunlar ihtilafı metodu benimsenmektedir.
Fransız Tasarısı kapsamında Fransız mahkemelerinin yetkisine ilişkin ilgili çekici iki düzenleme bulunmaktadır. Tasarı’nın 18. maddesi ile bir forum necessitatis yetki kuralı önerilmektedir. Maddeye göre “Kanun kapsamında Fransız mahkemeleri yetkili olmadığı takdirde, bir Fransız mahkemesi, istisnai hallerde, eğer davanın daha sıkı ilişkili olduğu bir başka yabancı ülke mahkemesinde açılması beklenemeyecekse veya imkansızsa, davayı görebilir. Davanın Fransa ile yeterli bağlantısı bulunması gerekir.” Benzer bir düzenleme hukukumuzda bulunmamaktadır.
Tasarı’da yer alan forum necessitatis düzenlemesinin bir anlamda tamamlayıcısı olarak, tarafların adil yargılanma hakkını güvence altına alacak bir düzenleme de önerilmiştir[22]. Tasarı’nın 21. maddesinde, kural olarak, Fransız mahkemelerinin, kanun kapsamında yetkili oldukları hallerde yetkilerini kullanmaktan imtina edemeyecekleri düzenlenmiştir. Bu durumun bir istisnası olarak, davanın yetkili mahkemede görülmesi taraflardan birinin savunma hakkının ihlal edilmesi sonucunu doğuracaksa, Fransız mahkemelerinin, münhasır yetkili oldukları haller dışında, ihkakı haktan kaçınma (denial of justice) riski doğurmayacak şekilde yetkisizlik kararı verebileceği düzenlenmiştir. İlk bakışta bu düzenleme bir forum non convenience hükmü gibi görünse de Raporda, bu imkânın, uyuşmazlığın başka bir mahkeme ile daha sıkı ilişki içerisinde olduğu hallerde başvurulan forum non convenience istisnası gibi kullanılamayacağı vurgulanmıştır[23]. Türk hukukunda, Anayasamızın 36. maddesi ile, hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı düzenlenmiştir. Bu bağlamda, forum non convenience doktrini, Türk hukukunda kabul görmemektedir[24].
Tam 207 maddeden oluşan bu tasarıda yenilikçi pek çok düzenleme bulunmaktadır. Çalışmamız kapsamında bu düzenlemelerin pek azına örnek olarak değinilmiştir. İlk yasalaştırma çalışmalarından itibaren Türk milletlerarası özel hukukuna kaynak olan Fransız hukukunun, yeni Tasarı ile de MÖHUK’un reformuna yönelik tartışmalara ilham verebileceği kanaatindeyiz.
Dipnotlar
[1] Dominique Bureau/Horatia Muir Watt, Droit International Privé : Tome I Partie Générale, 4. Baskı, Paris, Presses Universitaires de France, 2017, s. 44.
[2] Yasalaştırma çalışmalarına ilişkin detaylı incelemeler için bkz. Georges René Delaume, A Codification of French Private International Law, The Canadian Bar Review, C. XXIX, 1951, s. 721-747; Yvon Loussouarn, The French Draft on Private International Law and the French Conference on Codification of Private International Law, The International and Comparative Law Quarterly, C. 5, 1956, s. 378-394; Kurt J. Nadelmann/Arthur T. Von Mehren, A French Draft of a Law on Private International Law, The American Journal of Comparative Law, C. 18, S. 3, 1970, s. 614-620.
[3] Bureau/Muir Watt, s. 44-45.
[4] Bureau/Muir Watt, s. 45.
[5] Bureau/Muir Watt, s. 45.
[6]Tasarı için bkz. http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/projet_code_droit_international_prive.pdf, erişim tarihi: 04.11.2022.
[7] Rapor için bkz. http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/rapport_code_DIP_mars_2022%20.pdf, erişim tarihi: 04.11.2022 (Rapor).
[8] Rapor, s. 7.
[9] Rapor, s. 7, s. 10.
[10] Rapor, s. 12-14.
[11] Ilaria Pratelli, The French Project for a Private International Law Code – a Debete at the Comité Français, 4 Kasım 2022, https://conflictoflaws.net/2022/the-french-project-for-a-private-international-law-code-a-debate-at-the-comite-francais/, erişim tarihi: 04.11.2022.
[12] Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, 23. Baskı, Beta Basım, 2021, s. 69.
[13] Aysel Çelikel/Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, 17. Baskı, Beta Yayıncılık, 2021, s. 41.
[14] Bu yazıda Fransız Taslak Kanunu’na dair yer verilecek çeviriler yazara ait olup, resmi çeviri değildir.
[15] 2675 sayılı Kanun, m. 2/3.
[16] Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Tasarısı ile Adalet Komisyonu Raporu, m. 2 gerekçesi, https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1324m.htm, erişim tarihi: 01.11.2022; Nomer, s. 154.
[17] Gilles Cuniberti, Renvoi under the French Draft PIL Code, EAPIL Blog, 11 Mayıs 2022, https://eapil.org/2022/05/11/renvoi-under-the-french-draft-pil-code/, erişim tarihi: 04.11.2022.
[18] Stefan Leible/ Felix M. Wilke, A German Perspective on the French Draft PIL Code, EAPIL Blog, 22 Ağustos 2022, https://eapil.org/2022/08/22/a-german-perspective-on-the-french-draft-pil-code/, erişim tarihi: 04.11.2022.
[19] Cemal Şanlı/Emre Esen/İnci Ataman Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 9. Baskı, Beta Basım, 2021, s. 314 vd.
[20] Bkz. 1978 Tarihli Nikah ve Evlenmenin Geçerliliğinin Tanınmasına Dair Sözleşme, m. 9, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=88, erişim tarihi: 01.11.2022.
[21] Konuyla ilgili detaylı inceleme için bkz. Fabienne Jault-Seseke and Editors of the EAPIL Blog, Recognition of Marriages Celebrated Abroad under the French Draft PIL Code, EAPIL Blog, 4 Temmuz 2022, https://eapil.org/2022/07/04/recognition-of-marriages-celebrated-abroad-under-the-french-draft-pil-code/.
[22] Rapor, s. 17.
[23] Rapor, s. 17.
[24] Türkiye’nin taraf olduğu bazı uluslararası sözleşmelerde forum non convenience doktrinine ilişkin düzenlemeler yer almakta ve bu sözleşmelerin uygulama alanına giren uyuşmazlıklarda doktrininin dikkate alınabileceği kabul edilmektedir.
