Zeynep Şahin

Bilindiği gibi Türkiye'de ilk Covid- 19 vakasının görüldüğü 11 Mart 2020 tarihinden sonra diğer ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de genel sağlığı korumak adına bir takım hak ve özgürlüklerimiz kısıtlandı. Bu yazıda pandemi döneminde Türkiye'de uygulanan temel hak ve özgürlük kısıtlamalarının hukukiliği incelenecektir.

Anayasada iki çeşit kısıtlama rejimi öngörülmüştür, bunlardan ilki 15. maddede düzenlenen olağanüstü hal kısıtlamaları, diğeri ise 13. maddede düzenlenen olağan dönem kısıtlamalarıdır.

Olağanüstü hal döneminde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması:

Madde 15 – Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir

Maddenin ikinci fıkrasında ise OHAL döneminde bile kısıtlanamayacak çekirdek haklar düzenlenmiştir. Bakıldığında olağanüstü hal dönemlerinde çekirdek haklardan olmayan haklar, uluslararası hukukla çatışmamak kaydıyla ölçülülük şartına uyarak kısıtlanabilir, hatta durdurulabilir. OHAL ilan etme yetkisi anayasanın 119'uncu maddesiyle cumhurbaşkanına tanınmıştır ve OHAL sebepleri arasında 'tehlikeli salgın hastalık' da sayılmıştır. Olağanüstü hal rejiminde, rejimin doğasına da uygun olarak, temel hakları kısıtlamak için ilgili maddede sayılan kısıtlama sebeplerine dayanma veya kanunla sınırlama şartları aranmamaktadır. Türkiye'de ise olağanüstü hal ilan edilmediğinden incelenecek madde anayasanın 13. maddesidir.

Olağan dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması:

Madde 13 – Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. 

2001 değişikliği ile 13. madde genel ve özel sınırlama sebebi olmaktan çıkarılıp genel koruma sebebi haline gelmiştir¹. 13. maddeye temel hak ve özgürlükler 1- özlerine dokunulmaksızın 2- yalnızca ilgili maddelerdeki sınırlama sebeplerine dayanılarak 3- anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenine, laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olarak 4- yalnızca kanunla sınırlanabilir.

Genel olarak insan hakları hukukunda da sınırlamaların kanunla yapılması ve bu kanunun açık, ulaşılabilir, öngörülebilir olması, sınırlamanın meşru bir amaç için yapılması ve demokratik bir toplumda gerekli olması ve ölçülü olması şartları aranır.

Türkiye'de pandemi dönemindeki kısıtlamaların başta gelenleri şüphesiz genel sokağa çıkma yasakları (AY md. 23) ve maske zorunluluğudur (AY md. 17). Bunların dışında hala kaldırılmamış olan belirli bir saatten sonra müzik yasağı ve yine pandemi sürecinde karşılaştığımız belirli ürünlerin satışının yasaklanması gibi örnekler verilebilir. Süreçteki genel sorun kısıtlamaların kanuni dayanağı olmamasıdır, pandemide alınan kısıtlama kararlarının çoğu, seyahat özgürlüğü kısıtlamaları ve maske zorunlulukları dahil, genelge ile düzenlenmiştir, hatta hatırlanacağı üzere içişleri bakanlığının sokağa çıkma yasağının ilanı sonrasında cumhurbaşkanı bu yasağı attığı bir tweet ile kaldırdığını duyurmuştur. Anayasanın az önce incelediğimiz 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerimiz ancak kanunla sınırlanabilir. Bunun dışında, kanuni dayanak olmadan yayınlanan genelgeler, tweetler, duyurular vb yoluyla sınırlama yapılamaz, aksi anayasaya aykırıdır. Ayrıca kısıtlamalar yönünden bir diğer sorun da bu kısıtlamaların meşru amaç gütmesi, gerekçelendirilmesi yönündendir. Pandemi dönemindeki kısıtlamaların amacı genel sağlığı korumak olup, tıp biliminin verileri ışığında tedbirlerin alınması gerekmektedir. Oysa saat 12'den sonraki müzik yasaklarının, alkolü ürün satışının, sokağa çıkma yasaklarının gün, saat ve mekan yönünden sınırlarının virüsle mücadelede nasıl bir rol oynadığı gerekçelendirilmemiş, bu kısıtlamaların ideolojik sebeplerle mi yoksa kamu sağlığının tesisi amacıyla mı yapıldığı açıklanamamıştır. Yine bir diğer sorun ise bu kısıtlamalarının belirliliği yönündendir, yayınlanan genelgeler, uygulayıcı kurumlar ve vatandaşlarca anlaşılamamış ve dolayısıyla zaten kanuni dayanağı olmayan genelgelere göre yapılması gerekilen de belirlenememiştir. Örneğin içişleri bakanlığının yayınladığı market tedbirleri genelgesinde yalnızca temel ihtiyaçların satışının yapılacağı düzenlenmişti, bu genelge sonrasında hijyenik ped satışının marketlerce yasaklandığını, reyonlara şerit çekildiğini gördük. Halbuki genelgenin içeriğinde böyle bir yasak düzenlenmemişti. Sonrasında bakanlık yetkilileri de yasak bulunmadığına dair açıklama yapmak zorunda kaldı. Benzer bir durum aşı uygulaması konusunda da görüldü, tercih edilen aşıların neden tercih edildiğinin, aşı uygulamasında öncelik sırasının gerekçelendirilmemesi, temin edilme tarihi belirsizlikleri vb. sorunların yanında çok uzun bir süre, hatta aşının uygulamasının başlamasından aylar sonrasında bile, aşının zorunlu olup olmadığı kanaatimce halkın önemli bir kesimince bilinmiyordu. Aşı olmayanların kısıtlanması, zorunlu aşı tartışmaları ve aşıdan doğan zararlardan sorumluluk rejimindeki kanuni zemin eksikliğine ise konumun dışına taşmamak adına değinmiyorum.

Seyahat özgürlüğü kısıtlamaları:

Pandemi döneminde çokça tartışıldığı için seyahat özgürlüğü kısıtlamalarını ayrıca ele almakta fayda var. Öncelikle belirtmek isterim ki yazının genelinde olduğu gibi bu kısımda da kısıtlamaların gerekliliği değil hukuka uygunluğu açısından bir inceleme yapmaktayım.

2021 yılında AİHM tarafından incelenen Terheş v. Romanya davasında başvurucu, Romanya'da ilan edilen 52 günlük sokağa çıkma yasağına karşı özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiği, bunun basit bir sokağa çıkma yasağı değil ev hapsi olduğu iddiasında bulunuyor. Mahkeme ise sokağa çıkma yasağının sadece başvurucuya karşı alınmış bir tedbir olmadığını, genel bir kısıtlama olduğunu ve belirli şartlarda ihtiyaçları için sokağa çıkabildiğini belirterek, kısıtlamaların özgürlük ve güvenlik hakkı müdahalesi yoğunluğuna ulaşmadığını belirtmiş, davayı kabul edilemez bulmuştur². Zaten bakıldığında kamu sağlığını korumak sınırlama için meşru bir amaçtır ve tıp verilerine göre mantık çerçevesinde uygulandığında gereklidir. Hatta kanımca devletin yaşamı ve sağlığı koruma yükümlülüğü bulunması sebebiyle uygulanması gerekmektedir de. Ancak şu fark var ki Romanya pandemi sebebiyle seyahat özgürlüğünü kısıtlamak için ohal ilan etmiştir ve bu kısıtlamalar için kanuni zemine de haizdir. Bizdeki sorun kanuni zemin olmamasından kaynaklanmaktadır. Dayanak olarak gösterilen Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ise maalesef sınırlamalar için bir dayanak değildir.

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu sınırlamalar için yasal dayanak olabilir mi?

Madde 27 – Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.

Kanun 1930 yılından kaldığından anlaşılması zor olmakla beraber üstte alıntılanan madde umumi hıfzıssıhha meclislerince bölgenin sağlık durumunun daima göz önünde bulundurulup geliştirileceğini ve mevcut sorunların giderilmesine yarayan tedbirlerin alınacağını düzenliyor. Bulaşıcı, salgın hastalık ortaya çıktığında da bununla ilgili bilgileri düzenlemek, halkı bu hastalıktan korunma yolları ve sağlıklı hayatın faydaları konusunda aydınlatmak ve bir salgın hastalık meydana geldiğinde hastalığın giderilmesi için alınan tedbirlerin ifasına yardımcı olma görevi yüklüyor.

Bu maddeye dayanılarak seyahat özgürlüğü kısıtlaması yapılamaz. Madde zayıf bir dille yazılmış genel bir düzenlemedir. 'Alınacak tedbirlerin ifasına yardım etmek' düzenlemesine dayanılarak seyahat özgürlüğünü kısıtlamaya çalışmak maddenin çok geniş yorumlanmasıdır, öyle ki madde kapsamından çıkılmış olur.

Madde 72 – 57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

1 - Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz'ı.

.....

7 - Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.

Maddenin ilk fıkrasında tecrit tedbiri öngörülen kişiler yalnızca hasta olanlar, hasta olduğundan şüphe edilenler ve hastalığı yaydığı tıbbi bilimlerce tespit edilenlerdir, Kemal Gözler'in de isabetli şekilde eleştirdiği üzere bu fıkraya dayanılarak genel sokağa çıkma yasağı ilan edilemez, böyle bir belirlemede 18 yaşından küçüklerin ve 65 yaşından büyüklerin hangi fenni inceleme sonucu tecrit şartlarına uyduğunun veya hafta içi hastalığı yaymayan kişilerin nasıl olup da hafta sonu hastalığı yaydığının izahı gerekir³.Yine son bende dayanılarak da ülke genelinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmesi mümkün değildir.

Zaten bu engeller olmasa bile maddede açıkça 57. maddede zikredilen hastalıklardan biri belirdiğinde alınacak tedbirlerin düzenlendiği görülüyor. 57. maddede sayılan hastalıklar aşağıdaki gibidir, görüldüğü üzere 2019'da ortaya çıkan Covid-19, 1930 tarihli kanunumuzda düzenlenmemiştir ve 57. maddedeki hastalıklar numerus clausus olduğundan 72. maddeye Covid-19 sebebiyle dayanılamaz.

Madde 57 – Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder ...

Tartışılmaya değer bir diğer madde ise Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 64. maddesidir.

Madde 64 – 57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.

Madde Sağlık Bakanlığına, 57. maddede sayılan hastalıklar dışında başka bir hastalık belirdiğinde bu kanunda düzenlenen tedbirlerin tamamını veya bir kısmını alma yetkisi tanımıştır. İlk bakışta 72. maddedeki tedbirlerin de bu maddeye dayanılarak alınabileceği düşünülse de⁴ insan hakları hukukunda özgürlük kural sınırlama istisnadır bu sebeple de 64. madde bir sınırlama sebebi olamaz. Ayrıca, 64. madde, 72. madde karşısında bir genel hükümdür; özel hüküm ve genel hüküm çatıştığında özel hüküm uygulanır⁵.AYM de 2015 ve 2016 tarihlerinde verdiği iki kararla 64. maddenin genel düzenleme olduğunu kabul ederek 57. maddede sayılan hastalıkların numerus clausus olduğunu göstermiştir⁶.

Dayanılan diğer düzenlemeler:

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu dışında dayanılan bir diğer düzenleme de İl İdaresi Kanunu 11/c maddesidir. Bu madde valiye genel bir tedbir alma yetkisi vermektedir, ancak temel hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı nitelikte olan tedbirler için sadece bu maddeye dayanılamaz, alınacak bu tedbirin de kanunla düzenlenmesi gerekir⁷.

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 282. maddesine ve Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesine dayanılarak verilen cezalar da üstteki açıklamalar dolayısıyla hukuka uygun değildir. Çünkü ne Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 282. maddesindeki 'bu kanun içinde düzenlenen kurallara aykırılık' ne de Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesindeki 'yetkili makamlarca alınmış hukuka uygun emre aykırılık' şartı sağlanmaktadır. Zaten gerek sokağa çıkma yasağına gerekse maske zorunluluğuna dayanılarak verilen cezalara itiraz edildiğinde de mahkemelerce bu cezalar iptal edilmiştir⁸.

Sayılan sınırlama sebeplerine dayanılarak kısıtlama:

Tartışılan bir diğer konu da seyahat özgürlüğünü düzenleyen 23. maddede sınırlama sebepleri arasında 'genel sağlığın korunması' sebebinin bulunmamasıdır. 1924 ve 1961 anayasalarında genel sağlığın korunması, seyahat özgürlüğünün sınırlanması sebebi olarak sayılmıştı. Mevcut anayasamızdaki sorun ise 1982 anayasasında yapılan 2001 değişikliğinden kaynaklanıyor. Bu değişiklik öncesi anayasanın 13. maddesi bir genel sınırlama maddesiydi ve ilk fıkrasında genel sağlığın korunması da dahil bir takım sebeplere dayanılarak ilgili maddesinde ayrıca sayılmasa bile diğer sınırlama şartlarına uyularak sınırlama yapılabiliyordu. Mevcut anayasamızda ise temel hak ve özgürlükler yalnızca ilgili maddelerde düzenlenen sınırlama sebeplerine dayanılarak sınırlanabilir dolayısıyla Covid-19 önlemi olarak seyahat özgürlüğünü kısıtlamak kanunla bile mümkün değildir.

Yine doktrinde bazı yazarlar, 1- devletin yaşam ve sağlığı koruma yükümlülüğü 2- AİHM yorumlarından da yola çıkarak bu sokağa çıkma yasaklarının anayasanın 19 ve 20. maddeleri (kişi hürriyeti ve güvenliği- özel hayatın gizliliği) kapsamına da girebileceğini, bu maddelerin de sınırlama sebeplerine genel sağlığın korunmasının girdiği 3- uluslararası hukukta genel olarak kamu sağlığının korunmasının seyahat özgürlüğünün sınırlanma sebebi olarak sayılması, ve 4- başkasının sağlık hakkını tehlikeye atacak şekilde seyahat özgürlüğü tanınmasının mümkün olamayacağı, gerekçeleriyle sağlığın korunması amacıyla mevcut anayasamızla da seyahat özgürlüğünün sınırlanabileceği görüşündedir⁹.

Bu görüşleri de çok değerli ve öğretici bulmakla beraber, kişisel görüşüm 1 ve 3 numaralı gerekçeler insan hakları hukuku çerçevesinde düşünüldüğünde temel hakların sınırlanması yolunu tehlikeli sayılabilecek derecede genişletecek yorumlardır. 2 numaralı gerekçe için 19. madde açısından üstte açıklanan yakın zamanlı Terheş v. Romanya kararını hatırlatmakla yetiniyor, 20. madde açısından ise AİHS ek protokol 4'e üye olmayan Türkiye açısından davanın görülebilmesi için çerçeve madde olan AİHS 8'e dayanmanın olağan olduğunu ancak iç hukukumuzda sokağa çıkma yasaklarının 20. maddedense anayasamızda ayrıca düzenlenmiş olan 23. madde kapsamında ele alınmasının daha isabetli olduğunu düşünüyorum. 4. gerekçenin ise anayasanın 14/2 maddesini de dikkate alarak, mümkün olabileceğine ihtimal vermekle beraber yine bütün ülke çapında uygulanacak olan seyahat özgürlüğü kısıtlaması için yeterli olamayacağı görüşündeyim, çünkü sırf hakkın kötüye kullanılamamasına dayanarak bütün ülkede böyle bir yasak ilan etmek kanunla sınırlama ilkesini zedeler, kaldı ki kişisel olarak 4. görüşe olanak tanımanın dayanağı olarak gördüğüm Anayasa 14. maddesine göre dahi korona sebebiyle test vermemiş, pozitif çıkmamış milyonlarca kişiden her birinin sokağa çıkarak diğer kişilerin sağlık hakkını engellediği, hakkı kötüye kullandığı yorumu da, kanuni düzenleme yolu açık olmayan bir durumda, biraz zorlama kaçmaktadır.

Öneriler:

Genel olarak bakıldığında eldeki kanunların yetersiz olduğu, 1930 tarihli Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun günümüz hastalıkları için elverişsiz olduğu ve bu sebeple de pandemi sebebiyle yapılan sınırlamaların kanuni dayanağı olmadığı görülüyor. Bir hukuk devletinde kanuni zemin olmadan bu kadar kapsamlı hak kısıtlamaları ve buna dayanan yaptırımlar düşünülemeyeceği gibi bu yöndeki uygulamalar hukukun saygınlığını ve hukuk düzenine olan güveni de ciddi şekilde zedeler. Bu yüzden geçirdiğimiz pandemi sürecinden ders alıp sağlık konusundaki düzenleme eksiklikleri giderilmeli, her şeyden önemlisi hukukun üstünlüğü ilkesi benimsenmeli ve bundan sonraki süreç hukuka uygun kanunlarla, şeffaf, belirli, mantıklı gerekçelendirilmelerin yapıldığı bir sistemle işletilmelidir.

Dipnotlar

1. Bülent Tanör/Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (İstanbul: Beta Yay, 2019) s.49

2. Terheş v. Romania, ECtHR, 49933/20, 20.05.2021

3. Kemal Gözler, KORONA VİRÜS SALGINIYLA MÜCADELE İÇİN ALINAN TEDBİRLER HUKUKA UYGUN MU? (2),  https://www.anayasa.gen.tr/korona-2.htm

4. Bu görüşte Tolga Şirin, TEHLİKELİ SALGIN HASTALIKLARLA ANAYASAL MÜCADELEYE GİRİŞ, Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 9/Sayı:17/Yıl:2020, p. 43-146 https://www.tolgasirin.com/covid19

5. Olgun Akbulut, COVID-19’A KARŞI TÜRKİYE’DE ZORUNLU AŞI MÜMKÜN MÜ?, 15.06.2020, https://www.istanpol.org/post/covid-19-a-kar%C5%9F%C4%B1-t%C3%BCrkiye-de-zorunlu-a%C5%9F%C4%B1-m%C3%BCmk%C3%BCn-m%C3%BC

6. Muhammed Ali Bayram Başvurusu, AYM, Başvuru No: 2014/4077, KT: 29.6.2016; Halime Sare Aysal Başvurusu, AYM (GK), Başvuru No: 2013/1789, KT: 11.11.2015.

7. Kemal Gözler, KORONA VİRÜS SALGINIYLA MÜCADELE İÇİN ALINAN TEDBİRLER HUKUKA UYGUN MU? (2),  https://www.anayasa.gen.tr/korona-2.htm

8. https://bianet.org/bianet/yasam/237426-mahkemeler-de-hemfikir-cezalar-hukuksuz

9. Tolga Şirin, TEHLİKELİ SALGIN HASTALIKLARLA ANAYASAL MÜCADELEYE GİRİŞ, Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 9/Sayı:17/Yıl:2020, p. 43-146 https://www.tolgasirin.com/covid19

* Bu yazı, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Çalışma Grubu kapsamında hazırlanmıştır. 

Paylaş