Ar. Gör. Atakan Uzun

Giriş

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 3 Şubat 2021 tarihli Kararı[1] ile iç hukukta özel hukuk hükümlerine tabi tutulan İtalyan Futbol Federasyonunun, Avrupa Birliğinin Kamu İhalelerine ilişkin 2014/24/AB sayılı Direktifi[2] kapsamında, kamu tüzel kişisi olarak kabul edilip edilemeyeceğini incelemiştir. Bu karar, bütün aşınmalara rağmen idari rejimi kabul eden bir ulusal hukuk sisteminde, kamu gücü, kamu hizmeti ve kamu yararı gibi klasik ölçütlerin etkinliğini göstermektedir. Bu yazıda hem ABAD’ın ilgili kararı hem de kararda yer alan ilkelerin Türkiye’de yasa koyucu tarafından ne şekilde dikkate alındığı spora ilişkin güncel yasama çalışmalarının sonucu olarak ortaya çıkan 7405 sayılı Spor Kulüpleri ve Spor Federasyonları Kanunu çerçevesinde değerlendirilecektir.

1. İdari Rejim ve ABAD kararındaki görünümü

a. Maddi Vakalar ve Ulusal Mahkemelerin Kararları

İtalya Futbol Federasyonu (İTF), milli takımlarının ve milli takım ürünlerini satan mağazalarının ihtiyaçlarını karşılamak için taşıma hizmeti almak üzere bir ihale açmıştır. Müzakere usulüyle yürütülen bu ihaleye davet edilen fakat ihaleyi kazanamayan De Vellis Servizi Globali şirketi, Lazio Bölge İdare Mahkemesine başvurmuştur. Şirketin dava açma gerekçesi, İTF’nin kamu tüzel kişisi olması nedeniyle ihalenin Kamu İhale Kanunundaki ilan/yayın usulüne göre yürütülmesi zorunluluğunun ihlal edilmesidir (parag. 21). Bölge İdare Mahkemesi şirketin iddialarını yerinde bulmuş ve ihaleyi iptal etmiştir. Bunun üzerine İTF ve ihaleyi kazanan şirket İtalyan Danıştayı’na temyiz başvurusu yapmış ve İTF’nin kamu tüzel kişisi olmadığını savunmuşlardır.

İtalyan Danıştay’ı, iki konu çerçevesinde ABAD’a ön karar başvurusu yapmıştır (parag. 31,(1),(a)(b)(c)). Öncelikle Avrupa Birliğinin 2014/24 sayılı Direktifi çerçevesinde İTF’nin kamu hukuku tüzel kişisi olup olmadığı sorulmuştur. Bu soru esasen ilgili Direktifin 2(1)(4)(a) maddesinde geçen, kamu hukuku tüzel kişiliğinin unsurlarından sayılan “münhasıran kamu yararından doğan - ticari ve sınai nitelik taşımayan - ihtiyaçları karşılama amacıyla kurulmuş olma” şartının İTF bakımından gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkindir (parag. 25). İTF’nin biçimsel olarak kanunla kurulmadığı, dernek temelinde (üyeliğe bağlı olarak) örgütlendiği vurgulanmıştır. Bu durum göz önüne alındığında İTF’nin İtalya milli kamu hukukuna dayanacak şekilde sektör temelli bir düzenlemeye tabi olmasının, kurumun İtalya Olimpiyat Komitesi’nin (İMOK) ve uluslararası spor organlarının koyduğu kural ve ilkelere uyması zorunluluğunun, kamu yararına yönelik olma bakımından amaç unsurunu karşılamaya yeterli olup olmadığı ve bu olguların İTF’yi ulusal bir kamu kurumu yapıp yapmayacağı hakkında ayrıca görüş istenmiştir. İlk sorunun son kısmında İtalyan Danıştayı, İTF’nin kendi mali kaynaklarına sahip olması göz önüne alındığında kamu hukukuna tabi olduğu kabul edilse dahi bunun istisnaları olup olmadığını sormuştur.

İtalyan Danıştayı’nın ikinci sorusu İMOK’un İTF üzerindeki denetiminin niteliğinin ve hukuki etkilerinin ne olduğu üzerinedir (parag. 31,(2),(a)(b)). Bu yetkiler spor faaliyetlerine yönelmiş kurumların/girişimlerin tanınması, yıllık bütçelerin onaylanması, idari denetim yapılması ve organların düzgün işleyişinin takip edilmesi gibi yetkilerdir. Son olarak, bu kapsamda sayıların yetkiler Direktifin 2(1)(4)(c) maddesinde yer alan şartı karşılamaya yeterli olup olmadığı sorulmuştur. Bu madde, mali kaynakları idare tarafından sağlanan veya idari denetime tabi olan, yönetim ve denetim kurullarındaki üyelerin yarısından fazlasının idare tarafından atandığı kurumları, kamu ihale hukuku kapsamına almaktadır.

b. ABAD’ın değerlendirmeleri

ABAD öncelikle Direktifin 2(1)(4) maddesinde sayılan üç koşulun kümülatif etkiye sahip olduğunu vurgulamıştır (kamu yararına yönelik faaliyet, tüzel kişilik, kamu kaynağı kullanma-idarenin denetimi altında olma-idari kurul üyelerinin yarısından fazlasının idare tarafından atanması). Ancak son madde 2(1)(4)(c)’de yer alan koşulun içerisinde yer alan üç ölçütten birinin bu koşul bakımından yeterli olduğu vurgulanmıştır.

Kurumun kamu yararına yönelik faaliyette bulunduğunun kabul edilebilmesi için bu görevlerin milli hukukta objektif bir şekilde kendisine yüklenmiş olması gerekir. ABAD, İtalyan iç hukukundan ve İMOK’nin statüsünden hareketle, spor federasyonlarının spor etkinliklerinin düzgün yürütülmesini sağlama, doping kontrolü gibi yetkilerini kamusal faaliyet olarak kabul etmiştir (parag. 39).

ABAD “kamu hukukuna tabi olma” ibaresini biçimsel değil işlevsel yorumladığını vurgulamış ve ulusal hukukta bu faaliyetlerin düzenlenme şeklinin değerlendirmede bir fark yaratmayacağını belirtmiştir. Yine ABAD kamusal faaliyetler dışındaki faaliyetlerin bu kapsamda değerlendirilmeyeceğini vurgulamıştır. Sonuç olarak, milli hukukta kamusal nitelikte görevlerin yerine getirilmesi ile yüklenmiş bir kurumun yürüttüğü faaliyetler, ilgili kurum özel hukuk tüzel kişisi şeklinde düzenlenmiş olsa bile, kamu yararını karşılamaya yönelik olarak kabul edilecektir. Burada belirleyici olan İtalyan hukukunda spor federasyonlarına verilen yetki ve görevlerin kapsamı ile niteliğidir.

ABAD, özerk spor federasyonlarının, idare tarafından denetlenmesinin Direktif kapsamına girmesi için, idarenin elindeki bütün imkanların incelenmesi gerektiğini ve bu araçlarla doğrudan ihale sürecine etki edebilme olasılığının araştırılması gerektiğini belirtmiştir (parag. 75). Dolayısıyla ilgili idarenin kullandığı hukuki araçlar ve bunların ihale sürecine etkileri somut olarak incelenmelidir. Ayrıca İTF ve İMOK arasında olduğu gibi denetlenen kurumun, denetleyen idarenin karar alma organlarında temsil edilme ve bu organların kararlarına etki etme imkanı olduğu ölçüde özerklik korunmuş olacaktır. Bu durumda da Direktif kapsamında bir denetim gerçekleşmemiş kabul edilecektir.

c. İdari Rejim, Kamu Hukuku ve Kamusallık

ABAD kararında kamu hukuku, özel hukuk ayrımı yanında geniş anlamda kamusallık ve tabi olduğu hukuk tartışılmıştır. Kamu, özel ayrımı her toplumda gözlemlenebilecek ve farklı sosyal bilimlerin konusu olabilecek bir ayrımdır. Kamu hukuku-özel hukuk ayrımı ise hukukçuların zihninde ve normlar alanında ortaya çıkar. Bu ayrımı kabul eden hukuk düzenlerindeki hukuk fakültelerinde akademisyenlerin kamu hukuku ve özel hukuk bölümleri altında çalışması, hakimlerin aynı şekilde yargı kolları içindeki konumu bir tarafa bırakılırsa bu ayrımın olgusal karşılığı sınırlıdır.[3] Sonuç olarak bir toplumda, kamusal olanın varlığı az ya da çok gözlemlenebilir bir olguyken kamu hukukunun varlığı yasa koyucunun tercihine bağlıdır. Bu tercih ülkenin kamu idaresi geleneği ve ülkedeki kamu hizmeti teşkilatının yaygınlığıyla yakından ilgilidir. Kamu hizmetinin daha geniş bir alana yayıldığı, ülke genelinde yaygın ve farklı kollarda faaliyet gösteren kamu idaresinin bulunduğu ülkelerde, bu idarenin tabi olduğu ve özel hukuktan farklı esaslara dayanan bir idare hukuku ortaya çıkmıştır.[4]

Bu her ülkede aynı keskinlikle benimsenmediği gibi kamu hukukunun alanı da aynı kavramlarla tespit edilmez. Örnek olarak; Almanya’da kamu yararı ve tarafların eşit durumda olmadığı hallerden hareketle, Fransa’da tarafların idare olup olmaması, kamu hizmeti yürütülmesi ve kamu gücü kullanıp kullanılmaması etrafında şekillenen ölçütlerle kamu hukukunun alanı tespit edilir.[5]

Adli idare sistemi ise kamu idaresinin, özel hukuk kurallarına tabi olduğu Amerika ve İngiltere gibi ülkelerde takip edilen bir sistemdir. Bu sistemde idarenin yürüttüğü faaliyetler ve idarenin kamu hayatına müdahalesi idari rejime nazaran daha sınırlıdır. Dolayısıyla ülkenin ve kamu idaresinin koşulları bu sistemlerin tercih edilmesinde belirleyicidir. Zaten bu koşullar değiştikçe sistemler farklı yönlerde yeni kurumlarla donanmakta veya küçülmektedir böylece adli idare ve idari rejimi birbirinden ayıran özellikler aşınmaktadır. Fakat her bir sistem kendine özgü hukuki güvenceler ve hukuk devletini gerçekleştirecek mekanizmalara sahiptir.

Kararda, İTF’nin yaptığı ihalenin AB Hukukunda kamu harcamalarının tabi olduğu kuralları düzenleyen   2014/24/AB sayılı Direktifin kapsamına girip girmediği tartışılmıştır. Anahtar kavram olarak ilgili idarenin kamu hukukuna tabi olup olmaması incelenmiştir. Bu inceleme yapılırken Direktifin amacı ve ilgili kavramların iç hukuktaki olağan anlamları dikkate alınmıştır.

Sonuç olarak Direktif bakımından faaliyetin kamu yararına yönelik olmasıyla kamu hukukuna tabi tutulması arasında zorunlu bir ilişki yoktur. Eğer kamu yararına yönelik faaliyeti yürüten kurum kamusal kaynak kullanmıyorsa veya idarenin etkin denetimi altında değilse Direktifin kapsamı dışında kalacaktır.

2. 7405 sayılı Spor Kulüpleri Ve Spor Federasyonları Kanunu

Kamuoyunda spor yasası olarak bilinen 26 Nisan 2022 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 7405 sayılı Kanun, Türkiye’nin en üst seviyedeki profesyonel futbol ligi olan Süper Lig ve buradaki takımların mali durumları, bu takımların denetlenmesi tartışmalarının odak noktasını oluşturdu.

İdarenin sporla ilişkisinin çerçevesi Anayasada çizilmiştir. Bu ilişki sporun özel hukuk kapsamına giren alanı bakımından kolluk, kamusal nitelik taşıyan faaliyetler bakımından kamu hizmeti kapsamında düzenlenmelidir. Sporu meslek edinenlerin ve bir sözleşme karşılığında gelir elde edenlerin haklarının kamu hukukuyla ilgisi Anayasanın 49. maddesindeki çalışma hakkıyla sınırlıdır. Profesyonel sporlar açısından kamusallık da kamu düzenini ilgilendiren konularla sınırlı olarak karşımıza çıkar. Dolayısıyla bu alanda idarenin asli görevleri kolluk alanındadır. Spor karşılaşmaları genel güvenliği, kamu sağlığını (örn. Kovid önlemleri), dirlik ve esenliği (örn. spor karşılaşmaları öncesi ve sonrasında ortaya çıkan karmaşanın engellenmesi) tehdit ettiği oranda idarenin kamu düzenini temin edecek faaliyetlerde bulunması gerekir.

Devletin sporla ilişkisi profesyonel sporlarla sınırlı değildir. Anayasanın 59. Maddesi “Devlet, her yaştaki Türk vatandaşlarının beden ve ruh sağlığını geliştirecek tedbirleri alır, sporun kitlelere yayılmasını teşvik eder.” hükmüyle, sporun kitlelere yayılmasını teşvik etmeyi Devlete bir kamu hizmeti olarak yüklemiştir.[6] Anayasanın 65. Maddesi bu göreve “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” şeklinde bir sınır çizmiştir. Bu hüküm spor hakkına ilişkin talepleri sınırlamakla birlikte, Devlete bu hakkı gözetme ve bu alana mali kaynak ayırma görevi vermektedir.

Yine kamusal nitelikteki kaynakların kullanımı etkin bir şekilde düzenlenmelidir. Kamusal faaliyetlerin kamu hukukuna tabi tutulmaması mümkündür kamu idaresi ülkelerin ihtiyaçlarına göre düzenlenir. Bu da tıpkı futboldaki oyuncuların dizilişi gibi takımın yeteneklerine, oynanmak istenen oyun şekline bağlıdır, sonuçta ihtiyaridir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (p) bendi uyarınca uyarınca spor federasyonlarının yaptığı ihaleler, Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu federasyonların kaynaklarının büyük kısmı sporun paydaşlarından kamu gücü çerçevesinde toplanmaktadır. Yürütülen faaliyetin önemli bir kısmı spor hakkının kullanımına ilişkin tekel niteliğindedir ve son kanun değişikliği ile idarenin sıkı denetimi altına alınmıştır.  7405 sayılı Kanunun 41. Maddesi bu ihalelere ilişkin düzenlemenin Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından yapılacağını düzenlemiştir. Yasa koyucunun bu tercihi Anayasaya uygundur ve kamusal faaliyetlerin kamu hukuku alanından çıkarılmasının ilk örneği değildir. Ancak Kamu İhale Kanununun 3. maddesinde sayılan artık olağanlaşan geniş istisna rejimine rağmen, kamusal kaynakların kullanımı ve kamusal faaliyetlerin hukuki rejiminden bir sapma olduğu not edilmelidir.

Sonuç

Türk futbolunun son bir yılına iki tartışma eş zamanlı olarak damga vurdu. Bunlardan ilki takımların oyuncularının sahada dizilişine, özellikle savunma oyuncularının konumlanmasına ilişkindi. Avrupa’da son dönemde çok yaygınlaşan savunma oyuncularının üçlü dizilişinin ülkemiz futbolunun hızına (veya yavaşlığına) uygunluğu özellikle bu dizilimde ısrar eden yabancı çalıştırıcılar üzerinden yoğun şekilde eleştirildi. Bu dizilimde ısrar eden çalıştırıcılar Türk futbolunu bilmemekle suçlandı. Sonuçta Türk futbolunu bilen yerli çalıştırıcıların ligde daha başarılı olacağına yönelik yaygın bir kanaat oluştu.

İkinci bir tartışma konusu ise kamuoyunda spor yasası olarak bilinen 26 Nisan 2022 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 7405 sayılı Kanunun hazırlık aşaması oldu. Türkiye’nin en üst seviyedeki profesyonel futbol ligi olan Süper Lig ve buradaki takımların mali durumları, bu takımların denetlenmesi tartışmaların odak noktasını oluşturdu. Kamusal kaynakların spor alanına nasıl aktarıldığı, bu kaynakların nasıl denetlendiği, spor hakkının nasıl somutlaştığı, profesyonel kulüplerin mali durumlarına ilişkin kaygılar yanında ikinci plana atıldı. Kamuoyunda sporun profesyonel faaliyetlerle özdeşleşmesi ve spor hakkına ilişkin taleplerin ikinci planda kalmasının sebeplerinin araştırılması bu yazının kapsamı dışındadır. Şu aşamada toplumun talepleri ile yasama organının faaliyetleri arasında bir uyum olduğu ve yasama organımızın ligimizi tanıdığı söylenebilir.

Dipnotlar

[1] İngilizce metin için bkz, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=237284&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2958164#  , Fransızca metin için bkz, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=237284&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2958164

[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32014L0024

[3] Auby , J.-B., Public/Private, The Oxford Handbook of Comparative Administrative Law, Edited by Peter Cane, Herwig C. H. Hofmann, Eric C. Ip, and Peter L. Lindseth, ‎ DOI: 10.1093/oxfordhb/9780198799986.013.29. s. 468.

[4] Akyılmaz, B. et al., Türk İdare Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, 2019.  s.59

[5] Auby , J.-B., s.475.

[6] Ayanoglu T, “The Scope and Limits of the Right to Sport in Turkish Law” (2019) 68 Annales de la Faculté de Droit d’Istanbul 1. https://doi.org/10.26650/annales.2019.68.0001, s.13.

Paylaş