Dr. Öğr. Üyesi Kemal Atasoy

I. Giriş

Transseksüel kişilerin atanmış cinsiyet ile ait olduğunu hissettiği cinsiyet arasındaki geçişin sağlanabilmesi hukuk düzeninde ve toplumsal hayatta çoğunlukla kolay olmamaktadır. Türk Medeni Kanunu (TMK) md. 40 cinsiyet değiştirme talebinde ve md. 27 ad değiştirme talebinde yasal şartları getirmiştir. Ancak transseksüellerin kişilik hakkının bu yasal şartların yorumu yoluyla uygulamada ihlal edilmesi olasıdır. Bu kişilerin kişilik hakkının korunması bakımından iki önemli karar, 2021 yılı içerisinde bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından verilmiştir.[1] Kararların konusunu oluşturan olay, transseksüel dış görünüşe sahip olup henüz cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirmemiş kişinin toplum içinde kullandığı adın nüfus kaydında yazan ve atanmış cinsiyetini ifade eden ad yerine yazılması talebinden ibarettir. İlk derece ve istinaf mahkemeleri ile Yargıtay nezdinde ad değişikliği talebi çeşitli sebeplerle reddedilmiştir. Bunların başında kişinin TMK md. 40 uyarınca cinsiyet değişikliği şartlarını sağlamaması, gerekli tıbbi operasyonların yapılmaması, bir erkeğin sadece kadın görünümünde (ya da tam tersi) olduğu için ad değiştirmesinin kamu düzenine aykırı olduğu gelmekte ve bu nedenle TMK md. 27 gereği ad değiştirmede haklı sebebin oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

II. Cinsiyet değişikliği ile ad değiştirme talebinin farazi ilişkisi

AYM kararlarında belirtildiği üzere ilk derece mahkemeleri, istinaf mahkemeleri ve Yargıtay’da henüz cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirmeyen transseksüeller için ad değiştirme talebinin reddedilmesi istikrarlı bir içtihat haline gelmiştir. Cinsiyet değiştirme sürecinin bir parçası da trans kadın/ erkek için doğal olarak nüfus kayıtlarındaki atanmış cinsiyeti ifade eden adın kendi seçtiği adla değiştirmektir. Ancak Medeni hukukta ayrı maddelerle düzenlenen bu taleplerin birbiriyle ne derecede bağlı olduğunu, yasal açıdan sıraya tabi tutulup tutulmadığını incelemek gerekmektedir.

Cinsiyet değiştirme talebinin yasal hükme kavuşturulması, 1986’da ilginç hukuki argümanlarla dolu ve bu talebi reddeden Yargıtay kararından[2] iki yıl sonra Serozan’ın deyimiyle Lex Bülent Ersoy olarak anılan mülga MK md. 29 ile mümkün olmuştur.[3] TMK md. 40 hükmüne göre, kişinin talebinin mahkeme tarafından kabulü için on sekiz yaşını doldurma, evli olmama, cinsiyet değişikliği ameliyatının tıbbi yöntemle gerçekleştirildiğini ve ameliyatın ruh sağlığı bakımından zorunluluğunu resmi sağlık raporuyla ispatlama gibi birtakım şartların varlığı gereklidir. Nüfus kaydındaki cinsiyet ibaresinin değiştirilmesine dair açılan davada aynı zamanda transseksüel yapıdaki kişinin isminin de değiştirilmesi gerektiğine dair herhangi bir ibare ilgili maddede bulunmamaktadır. Aksi düşünülseydi Bülent hanımın da ön adını hukuki bir zorunluluk olarak değiştirmesi gerekirdi. Zamanın koşulları içerisinde sanatçının bilinirliğini koruma menfaati ön plana çıkmış ve ad değişikliğini kendisi tercih etmemiştir.

AYM kararlarında davaların ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamalarında bu iki hükme dair farazi ilişkinin ortaya konduğu görülmektedir. TMK md. 27/ f. 3 hükmünde adın değiştirilmesiyle kişinin kişisel durumunun değişmeyeceği belirtilmiştir. 2021 yılındaki AYM kararının karşı oy yazısında ismini değiştirmek isteyen transseksüel kişinin taşımak istediği adın hem kadın hem erkek adı olarak toplumda kullanılabilmesi, bu kişinin aleyhine bir yoruma yol açmıştır. TMK md. 27/ f. 3 hükmünün yorumlanmasıyla cinsiyet kaydının nüfus cüzdanında değişmeyeceğini, kişinin cinsiyet değiştirme isteğini beyan etmek zorunda olmadığı öne sürülerek her bir yargı aşamasında TMK md. 40 hükmünün esas alınmasında bir sorun görülmemiştir. Aynı zamanda olayın basit, sıradan bir ad değiştirme talebi olmadığı belirtilmiştir. Yasada yer almayan ayrımların (basit-nitelikli ad değiştirme talebi gibi) Kişiler hukuku alanında tanınması mümkün görülemez. Kanun koyucunun öngörmediği TMK md. 27- md. 40 ilişkisini transseksüel kişinin beyanına ve somut olaydaki talebin sıra dışı olduğuna dayandırılması, Türk Medeni Kanunu’nu hukuk güvenliğine aykırı şekilde esneten bir yorumdur.

III. Haklı sebep yokluğuna dair kamu düzeni gerekçesi

Adın değiştirilmesi davası, kişinin üzerinde mutlak, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkı olan adın değiştirilmesini konu alsa da kişilerin toplumda tanınması ve nüfus kayıtlarının güvenilir kılınmasında toplumsal menfaat bulunur. Bu nedenle adın değişmezliği kuralı, TMK md. 27 hükmünde ‘haklı sebep’ şartını meydana getirmiştir.[4] Klasik haklı sebep örneklerinden bazıları, kişiyi aşağılayıcı ya da ticari faaliyetlerinde zora sokan nitelikte adlar veya kişinin özel hayatında meydana gelen değişiklikler nedeniyle, örneğin din değişikliği gibi, farklı bir ad taşımak istemesidir.[5]

TMK md. 27 anlamında haklı sebebin varlığı veya yokluğuna ilişkin değerlendirmede kamu düzeni kavramının kullanıldığı görülmektedir. Örneğin, nüfus kaydında cinsiyet hanesinde erkek yazan bir kişinin kadınlara özgü olarak bilinen bir adı taşıması, toplumda yanlış algılar yaratabileceğinden ilk derece mahkemesinde kamu düzenine aykırı, toplumsal menfaati ihlal edici nitelikte bulunmuş, istinaf mahkemesi ve Yargıtay da bu kararı onamıştır. Kamu düzeni kavramı, kimi özel hukuk kurallarının emredici nitelik verir.[6] Bu denli keskin bir kavramın talepte bulunanın kişiliğine aykırılık oluşturacak şekilde kullanılması isabetli değildir. AYM kararlarında ise, toplumsal menfaat ile bireysel menfaat dengesinde ağırlık, ad değiştirmek için cinsiyet değiştirme ameliyatı olma şartına tabi tutulmak istenen transseksüel kişinin korunmasına verilmiştir.

Önemle belirtilmelidir ki, kişinin atanmış cinsiyetini ifade eden adıyla toplum içerisinde, iş yaşamında veya resmi kurumlarda sıkıntı yaşamamak için dış görünüşüyle eşleşen, ait olduğu cinsiyeti ifade eden bir adı taşıma talebi esasen kamu düzenine ve toplumsal menfaate uygun olandır. Ancak adını değiştirme talebiyle mahkemeye başvuran transseksüel kişi, hem kadın hem de erkeklerin kullandığı unisex bir adı seçmesi dahi, kamu düzenine aykırılık, toplumda yanlış algılar yaratılması gibi argümanlarla ne ilk derece mahkemesince ne de istinaf ve Yargıtay aşamalarında kabul edilmiştir. Henüz cinsiyet değiştirmemiş, ancak çevresinde bilindiği adın nüfus kaydında da yazılmasını isteyen kişinin özel hayat alanına müdahale teşkil edecek bir zorunluluk, ameliyatın bir an önce yapılması şartı, ile karşı karşıya bırakılmasının ne derecede hukuka uygun olacağını düşünmek gerekir. Görüldüğü üzere konunun kişilik değerleri özelinde de irdelenmesi elzemdir.

IV. Kişiliğini geliştirme hakkı kapsamında kişinin adı ile özel hayat alanı ilişkisi

TMK md. 27’de yer alan haklı sebep şartı, değişikliği talep eden kişi tarafından ortaya konulmalıdır. İsim değiştirme talebinin değerlendirilmesi hakkında ‘haklı sebep’ şartına dair isabetli çıkarımlarda bulunan Yargıtay’ın 2017 tarihli bir kararında[7] kişinin ismini değiştirmesinin en doğal hakkı olduğu belirtilmiştir. Bu doğal hak, Kişiler hukukunun temellerinden doğmaktadır. Kişiler hukukunun sacayakları, eşitlik, özgürlük, kişiliğe saygı ve kişiliğin korunması ilkeleridir.[8] İsim değişikliği talebi de mahkemelerce bu sacayakları üzerinden değerlendirilmelidir.

Kişilik değerlerinden biri olan isme dair mahkemede değişiklik talep etme hakkı, esasen kişiliği geliştirme hakkından ileri gelmektedir. Anayasa’nın Kişiler hukukunu yakından ilgilendiren hükümlerine bakıldığında md. 5 ve md. 17, kişiliği geliştirme hakkının korunmasında devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerini düzenlemiştir. Ayrıca insan hakları alanında uluslararası sözleşmeler, başta AYM kararlarının atıf yaptığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) olmak üzere, özellikle Kişiler ve Aile hukuku kurallarının ulusal hukuk düzeninde güvencesi niteliğine sahiptir.[9]

TMK md. 27’deki haklı sebep şartının en belirgin görünümleri toplumda küçük düşürücü nitelikte veya karışıklığa neden olacak adların değiştirilmesi talepleridir. Transseksüel kişinin atanmış cinsiyetini ifade eden adıyla ait hissettiği cinsiyeti ifade eden dış görünümü arasındaki karışıklığın giderilmesi hem toplumun hem de kişinin lehine olduğundan tipik bir haklı sebep görünümündedir.[10] Bu nedenle AYM kararlarında haklı sebebin reddi gerekçesinin transseksüel kişinin kişilik değerlerini ihlal edici niteliği göz ardı edilemez. Somut olaylarda benzer şekilde ad değiştirmek isteyen trans kişinin AİHS md. 8 özelinde özel hayat alanını oluşturan unsurlardan biri olan adı hakkında karar verme özgürlüğünün kısıtlandığı açıktır. Türk hukukunda ise aynı sonuca kişilik hakkını oluşturan değerlerden biri, özel hayatın gizliliğine saygı ile ulaşılabilir.

Özel hayatın korunması ilkesi, kişinin içinde bulunduğu hayat alanlarından yalnızca yakınları ve ailesiyle paylaştığı bilgilerin kişinin rızası ve üstün kamusal yarar olmadan üçüncü kişilere açıklanmaması, paylaşılmamasını ifade eder.[11] Özel hayatının korunmasında daha esnek yaklaşımının benimsendiği klasik örnekler, kamuya mal olmuş kişilerden oluşurken bu yaklaşım örnekleri içine transseksüellerin sokulması soru işaretlerine sebep olmaktadır. TMK md. 27 anlamında haklı sebebin yokluğuna dair yargı organlarınca gösterilen gerekçeler özel hayata saygı ilkesini ihlal etmektedir. Toplum içinde uzun süredir kullanageldiği ve çevresinde tanındığı adıyla nüfus kaydındaki adın farklılığı nedeniyle yaşadığı sıkıntı ve zorlukların aşılması, kişiliğini geliştirme hakkının kullanılmasından ibarettir. Özel hayat alanın oluşturan etmenlerden biri de kişinin çevresi içinde tanınırlığı ve taşıdığı addır. Kaldı ki, cinsiyet değişikliği ameliyatı geçiren kişinin daha sonra ad değişikliği talebinde haklı şartın varlığı şüpheye yer bırakmayacak düzeydedir. Bunun nedeni nüfus kaydındaki atanmış cinsiyete ait nüfus kaydındaki ad ile çevresinde tanındığı adın farklılığıdır. Bu karışıklığın giderilmesi gereklidir.[12] Ancak somut olayda ameliyat öncesi ad değişikliği talebinin haklı sebebi de mutlak hakkını kullanmaya ve özel hayatına dair aynı tehlikeye dayanmaktadır. Bu durumda değişiklik talebinin reddine dair toplumda karışıklığa yol açma gerekçesi, kişinin özel hayatına herhangi bir hukuka uygunluk nedeni olmaksızın müdahale teşkil eder. Çevresine kendisini tanıttığı adın kişisel durum sicillerine işletmesine engel olunması, kişinin adı üzerindeki mutlak hakkını muğlak ifadelerle sınırlayan kararların çıkmasına neden olmuştur.

V. Sonuç

Haklı sebep şartının bahsedilen şekilde yorumlanması ve değişiklik talebinin reddi, adın değişmesiyle kişisel durumun değişmeyeceğini belirten TMK md. 27/ f. 3 ile ilişkilendirilmesi olağan hayat akışıyla uygun düşmemektedir. Zira cinsiyet değiştirme, genellikle psikolojik açıdan zorlayıcı ve pahalı bir süreçtir. Adını değiştirmek isteyen kişinin belli bir süreçten sonra ameliyat olma arzusu bulunmaktadır. Bu hususu es geçmek için kişinin mahkemede cinsiyet değiştirme iradesinden emin olunamaması ya da buna dair kesin ifadelerde bulunamaması gibi gerekçeler, genellikle o kişilerin süreç için yeterli maddi ve manevi gücü bulamamalarından ileri gelir. Adını değiştirmek isteyen kişinin örneğin kaçak olduğu için karşı cinsin dış görünüşüne bürünmesi ile transseksüel kişinin talebi arasındaki fark, çoğunlukla haklı sebebe ilişkin hakimin takdir yetkisi ile belirlenebilecek derecede açık olacaktır.

Ad değişikliği için transseksüel kişilere ameliyat olma koşulu getirilmesi bu manada kişilik değerlerini ihlal ettiği gibi, AYM kararlarında üye Engin YILDIRIM’ın ek gerekçe yazısında belirttiği üzere ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkelerine de aykırılık teşkil eder. Atanmış cinsiyet görünüşüne sahip kişilerin ad değişikliği talebinde haklı sebebin varlığı için herhangi bir tıbbi müdahale şartı aranmazken, transseksüel dış görünüşe sahip kişilere ameliyat şartı getirilmesi hukuka aykırıdır. Aksinin kabulü, medeni hakları kullanmada ayrımcılık yasağına aykırı uygulamalara kapı açılması anlamına gelecektir. Bu açıdan ele alınan AYM kararları, mutlak hak niteliği göz ardı edilmeden transseksüellerin kişilik hakkının korunabilmesi bakımından umut vericidir.

Dipnotlar

[1] AYM Başvuru No. 2019/42944, Karar T. 17.06.2021, RG S. 31606 T. 22.09.2021, AYM Başvuru No. 2018/34343, Karar T. 27.01.2021, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/34343 (Son Erişim Tarihi: 11.03.2022)

[2] Y. 2. HD, E. 1986/651, K. 1986/3256, T. 27.03.1986. https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/2-hukuk-dairesi-e-1986-651-k-1986-3256-t-27-03-1986 (Son Erişim Tarihi: 13.03.2022)

[3] Rona SEROZAN, Medeni Hukuk Genel Hükümler/ Kişiler Hukuku, 7. Baskı, Vedat Kitapçılık İstanbul, 2017, s. 488.

[4] M. Kemal OĞUZMAN/ Özer SELİÇİ/ Saibe OKTAY-ÖZDEMİR, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), Filiz Kitabevi, İstanbul 2021, s. 122.

[5] Oğuzman/ Seliçi/ Oktay-Özdemir, s. 123.

[6] Serozan, s. 100.

[7] Y. 8. HD E. 2017/6122, K. 2017/14423, T. 02.11.2017 https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/  (Son Erişim Tarihi: 06.03.2022)

[8] Oğuzman/ Seliçi/ Oktay-Özdemir, s. 5-6.

[9] Serozan, s. 143.

[10] Oğuzman/ Seliçi/ Oktay-Özdemir, s. 124.

[11] Serap HELVACI, Gerçek Kişiler, 9. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul 2021, s. 86.

[12] Yeşim ATAMER, Transseksüellerin Türk Hukukundaki Durumu, http://www.lambdaistanbul.org/s/etkinlik/transseksuellerin-turk-hukukundaki-durumu/ 21.09.2006, s. 3. (Son Erişim Tarihi: 10.03.2022)

Paylaş