Ar. Gör. Çağrı Mardin

Giriş

Bilindiği üzere çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamlar İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 25, 25/a, 25/b ve 341. maddeleri çerçevesinde icra edilmekteydi. Çocuğun üstün yararını korumaya elverişsiz olması nedeniyle yeni bir sisteme ihtiyaç duyulmaktaydı[1].

Pozitif hukuk bakımından mevcut sistemin değişmesine ilişkin ilk somut adım, 2017 yılında Adalet Bakanlığı tarafından yayımlanan Mağdur Hakları Kanunu Tasarısı’dır. MHKT’de Adalet Bakanlığı bünyesinde Mağdur Hakları Dairesi Başkanlığı ve buna bağlı adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlükleri kurulması, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının da genel müdürlükler tarafından Mağdur Hakları Kanunu Tasarısı hükümleri çerçevesinde yerine getirilmesi öngörülmekteydi. Tasarı kanunlaşmadığı için ilgili İİK hükümleri yürürlükte kalmaya devam etmiştir.

Nihayet 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yayım tarihinde yürürlüğe giren 24.11.2021 tarih ve 7343 sayılı Kanun ile çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının icrası sistemi tamamen değişti. Anılan Kanunla İcra ve İflas Kanunu’nda önemli değişiklikler yapılmasının yanı sıra İİK 25, 25/a, 25/b ve 341. maddeleri ilga edildi. Bunun yerine 03.07.2005 tarih ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’na (ÇKK) dokuz maddelik dördüncü kısım eklendi ve bu konuda Adalet Bakanlığına bağlı adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlükleri[2] görevlendirildi. ÇKK’ye eklenen geçici ikinci maddeyle de geçiş hükümleri düzenlendi.

Böylece uzun yıllardır neredeyse bu konu üzerine düşünen herkes tarafından eleştirilen çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icra daireleri aracılığıyla yerine getirilmesi sistemi sona erdirilmiş ve bu görev Adalet Bakanlığına bağlı adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerine verilmiştir. Çok genel olarak bu değişikliğin sebebi, kanun teklifinin gerekçesinde ifade edildiği üzere, elbette mevcut sistemin çocuğun üstün yararını korumakta yetersiz kalması ve hem anne-baba hem çocuk yönünden ikincil mağduriyetler yaratmasıdır.

Bu çalışmada, artık değişmiş olan (eski) sistemin sorunları üzerinde ayrıntılı şekilde durulmamış[3], ÇKK’de öngörülen yeni hükümlere odaklanılmış ve bu hükümlerde ilk bakışta göze çarpan hususlar değerlendirilmeye çalışılmıştır.

1. Genel Olarak

ÇKK m. 41/A vd. hükümlerinde yeni sistemin çocuğun üstün yararının korunmasına yönelik bir hassasiyetle hazırlandığı görülmektedir. Öncelikle yeni düzenlemede çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilam veya tedbir kararı bakımından bir fark gözetilmediği, hem ilamların hem tedbir kararlarının aynı usule bağlı olarak yerine getirileceği görülmektedir. İİK m. 25 vd. hükümlerinde sadece ilamların icrasını düzenlenmekte, tedbir kararlarının icrasına ilişkin özel hüküm bulunmamaktaydı. Bu durum da hukuki nitelik ve usul farkından kaynaklı kimi sorunların ortaya çıkmasına yol açmaktaydı.

Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin eski sisteme yönelik hemen her eleştirinin başında, İİK m. 25’te çocuk teslimini içeren icra emri bakımından İİK m. 24’te öngörülen “taşınır teslimi” düzenlemesine atıf yapılmasının çocuğun nesneleşerek adeta bir taşınır mal olarak kabul edildiği algısı yarattığı gelmekteydi. Yeni düzenlemelerde “teslim” ifadesi muhafaza edilmiştir. Öğretide MHKT bakımından ileri sürülen bir görüşe göre “çocuklara ilişkin velayet, vesayet ve kişisel ilişkiye dair mahkeme kararlarının yerine getirilmesi” ifadeleri kullanılabilirdi[4]. Diğer yandan, çocuk tesliminde “hak sahibi” ve “yükümlü” ifadelerinin kullanıldığı görülmektedir. Çocuk teslimine yönelik kararların büyük bölümünün kaynağı velayet kararları olsa da teorik olarak vesayet, evlat edinme gibi kararlardan kaynaklı olarak da çocuğu teslim etme borcu ortaya çıkabilir. İfade kolaylığı olması veya sınırlama yapılmaması bakımından “teslim” ifadesi korunmuş olabilir. Buna karşın, “hak sahibi” ve “yükümlü” ifadelerinin kullanılması, kanaatimizce maalesef meselenin çocuğun hakları yönünden değil anne ve baba ya da ilgili üçüncü kişilerin hakları yönünden ele alındığını göstermektedir. Gerek velayet gerekse kişisel ilişki bir hak olarak ele alınsa da günümüzde velayetin bir yüküm-hak (Pflichtrecht) olduğu kabul edilmekte, hatta birçok ülkede velayetin sorumluluk yönüne dikkat çeken “parental responsibility (ebeveyn sorumluluğu)” gibi terimlerin kullanıldığı görülmekte; kişisel ilişki hakkının ise esasen çocuğun hakkı olduğu kabul edilmektedir[5].

ÇKK’ye eklenen sistemde getirilen yeniliklerden biri, işlemlere karşı şikâyet merciinin aile mahkemesi olarak kabul edilmesidir. Kanun’un 41/E maddesine göre çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin müdürlükçe yapılan işlem ve verilen kararlara karşı, öğrenme veya tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde, işlemi yapan müdürlüğün bulunduğu yer aile mahkemesine şikâyette bulunulabilir[6]. Mahkeme, yapılan işlemlerin yerine getirilmesini durdurabilir ve dosya üzerinden veya gerektiğinde ilgilileri dinlemek suretiyle ivedilikle karar verir. Bu karara karşı itiraz yolu açık olup itiraz mercii izleyen numaralı aile mahkemesidir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Aynı derecede bir mahkemenin başka bir mahkemenin kararlarını inceleyecek şekilde itiraz mekanizmasının öngörülmesi, kanaatimizce itirazın etkinliği bakımından soru işaretleri barındırmaktadır.

Bir diğer önemli husus, eski uygulamada zorluk yaratan noktalardan birisi olan masraflar meselesine ilişkindir. Kanun’un 41/H maddesiyle çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin kararların yerine getirilmesine dair yapılacak işlemler her türlü harçtan istisna tutulmuş, avukatlık ücreti dışında tüm masrafların Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı çok isabetli olarak kabul edilmiştir. Kişisel ilişki kuracak tarafın masrafları peşinen ödemekte zorluk yaşaması birçok ebeveynin bir süre sonra kişisel ilişki kurmayı azaltmasına sebep olmaktadır; oysa çocuğun üstün yararı kural olarak her iki ebeveyniyle de ilişkisini sürdürmesini gerektirmektedir[7]. Bu nedenle harç ve masraflar bakımından ekonomik kaygı yaşanmamasının hem taraflar arasındaki husumeti azaltacağı hem de çocukla kişisel ilişkinin daha sürdürülebilir kılınmasına katkı sağlayacağı kanaatindeyiz.

Öte yandan, İİK hükümleri arasında yer almayan başka bir düzenleme ÇKK m. 41/G hükmünde bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, çocuğun fiilen teslim edildiği/alındığı sırada ses ve görüntü kaydı alınması ve internette paylaşılması sonucunda kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler, 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi çerçevesinde içeriğin çıkarılması veya erişimin engellenmesini isteyebilecektir.

2. Görevli ve Yetkili Birim

ÇKK 41/A vd. maddeleri çeşitli yönlerden Mağdur Hakları Kanunu Tasarısı’nın 16. maddesinde yer alıp kanunlaşmayan düzenlemelere çeşitli yönlerden benzemektedir. Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının icrasında en köklü değişiklik kuşkusuz bu görevin icra dairelerinden alınarak Adalet Bakanlığına bağlı adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerine verilmiş olmasıdır. Öngörülen usulde farklılıklar olsa da MHKT’de de aynı birim görevlendirilmişti. Her iki düzenlemeden anlaşıldığı üzere kanun koyucunun iradesinin, bu işin Adalet Bakanlığı bünyesinde yürütülmesi olduğu söylenebilir. ÇKK 41/A maddesini ihdas eden 7343 sayılı Kanun’un 35. maddesinin gerekçesinde, yeni düzenlemelerin çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulması usulünün çocuğun korunması gereken hallerden biri olması nedeniyle ÇKK’ye dâhil edildiği ifade edilmiştir. Ancak gerekçede neden Adalet Bakanlığına bağlı adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerinin tercih edildiğine ilişkin bir ifade bulunmamaktadır. Kanaatimizce görevleri 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin[8] 69. maddesinde belirlenmiş olan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çocuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün veya taşra teşkilatı bağlamında aile ve sosyal hizmetler il müdürlüklerinin görevlendirilmesi daha isabetli olurdu[9]. Anılan maddede Çocuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerinin 14 bent olarak oldukça geniş bir şekilde düzenlenmiş olmakla genel olarak çocuklara yönelik her türlü faaliyeti koordine etmek olduğu söylenebilir. Halihazırda bununla görevli bir idari organ mevcutken, başka bir bakanlığa bağlı başka bir organının görevlendirilmesine gerek olmayabileceği kanısındayız. Adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerinde teslim ve kişisel ilişki kararlarının psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacılardan oluşan uzmanlar tarafından yerine getirileceği, bu nedenle görevli birimin işlevi bakımından bir fark ortaya çıkmayacağı düşünülebilirse de birden fazla organın değil tek bir birimin bütün işleri yürütmesinin daha verimli olacağı değerlendirilebilir.

3. Çocuk Teslimi

ÇKK’nin 41/B maddesinin ilk fıkrasında çocuk teslimine dair kararın yükümlüsü tarafından rızasıyla yerine getirilmediği takdirde hak sahibinin, ilam veya tedbir kararının yerine getirilmesi için müdürlüğe başvurabileceği düzenlenmiştir. Başvuruyu alan müdürlük, eskiden olduğu gibi derhal bir icra emri tebliğ etmemektedir. Müdürlük öncelikle her türlü iletişim aracıyla yükümlüyle irtibata geçer ve müdürlük tarafından belirlenen gün ve saatte hak sahibine teslim edilmek üzere çocuğun belirlenen yere getirilmesini bildirir. Bu bildirimin yapıldığı veya yükümlüyle irtibat kurulamadığı tutanağa bağlanır. Yükümlüyle irtibat kurulamaması; yükümlünün çocuğu teslim etmeyeceğini bildirmesi veya çocuğu belirlenen zamanda belirlenen yere getirmemesi hâllerinde üçüncü fıkrada yer alan ihtarları içeren bir tebligat yapılır[10]. Teslim yükümlüsü, müdürlük tarafından belirlenen gün ve saatte çocuğu emirde belirtilen yere getirmek zorundadır. Dikkat edilirse teslim yükümlüsünün evine gidilerek çocuğun alınmasından vazgeçildiği, teslim yerinin müdürlük tarafından belirleneceği görülmektedir. Çocuk teslimi uygulamasında en yıpratıcı noktalardan biri kolluk ve icra müdürünün zor kullanmasıyken bir diğeri de bu cebrin çocuğun evinde uygulanıyor olması; bir ebeveynin çoğunlukla en az bir kolluk memuru, icra müdürü ile uzman olmak üzere en az üç yabancıyla deyim yerindeyse “kapıya dayanmasıdır”. Zira bir gün aniden evinin kapısında, zaten aralarında husumet bulunan ebeveynlerinden diğerinin kimi zaman resmi giyimli polislerle karşılaşması çocuk için ayrı bir korku meydana getirmekte ve kişisel ilişki kararları bakımından her seferinde bu şekilde görüşmek zorunda kaldığı anne veya babasına karşı yabancılaşması sonucunu doğurmaktadır[11]. Bu nedenle teslim yerinin esnetilmesi, teorik olarak[12] çocuğun bir anda evinden alınarak götürülmesinden kaynaklanan birçok travmatik unsuru ortadan kaldıracak niteliktedir.

Tam da bu noktada velayet veya kişisel ilişki kararının fiilen yerine getirileceği yerlere ilişkin “teslim mekânları” başlıklı 41/D maddesinden bahsetmek gerekir. Anılan maddede kararların yerine getirilmesine ilişkin işlemlerin müdürlükçe belirlenen teslim mekânlarında gerçekleştirileceği ve valilikler ile belediyelerin buna elverişli yerleri belirleyeceği, yoksa oluşturacağı, araç ve sürücü tahsis edeceği hükme bağlanmıştır. Kuşkusuz, müdürlüğün belirleme yetkisini yükümlünün evini teslim mekânı olarak belirlemesinin de mümkün olduğu şeklinde algılamamak gerekir. Bir örnek vermek gerekirse, Ankara Batı Adliyesinde müdürlük bünyesinde çocuk teslimi odası kurulmuş ve basına tanıtılmıştır. Çocuğun üstün yararının korunmasına eskisinden daha çok hizmet edeceği kuşkusuz olsa da bu işin adliye dışında yapılması daha uygun olur[13]. Kanun hükümleri belediyeler ile kamu ve kuruluşlarını müdürlüklerle iş birliği yapmakla yükümlü kıldığına göre, teslim mekânlarının fiziken adliye binası içinde olmamasına özen gösterilmelidir. 

4. Çocukla Kişisel İlişki Kurulması

ÇKK m. 41/C hükmünde çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının yerine getirilme usulü düzenlenmiştir. Çocuk tesliminden ziyade çocukla kişisel ilişki kurulmasına yönelik değişikliklerin daha çarpıcı olduğunu söylemek mümkündür. Her şeyden önce teslim mekânlarının önemi, kanaatimizce, tek sefer gerçekleşen çocuk tesliminden ziyade periyodik aralıklarla tekrar eden çocukla kişisel ilişki kurulması bakımından ortaya çıkacaktır. Kişisel ilişki kurulmasında da çocuğun teslimi müdürlükçe belirlenen teslim mekânlarında gerçekleşir. Yükümlü (örneğin velayet sahibi) emirde belirtilen yere getirmesine engel teşkil edecek derecede haklı bir mazereti varsa teslim gününden önce müdürlüğe bildirimde bulunarak çocuğun müdürlükçe alınmasını talep edebilir. Bunun dışında yükümlünün kendisinden kaynaklanmayan makul bir sebep olmaksızın kararın gereğini yerine getirmemesi hâlinde müdürlükçe yükümlü aleyhine disiplin hapsiyle cezalandırılması amacıyla suç duyurusunda bulunur. ÇKK m. 41/C maddesinin sekizinci fıkrasında, çocuğun üstün yararının gerektirmesi hâlinde kişisel ilişki kararları yerine getirilirken müdürlüğün talebi üzerine aile mahkemesince danışmanlık tedbiri[14] uygulanabileceği, yükümlünün (örneğin, velayet sahibinin) bir defa dahi emre aykırı hareket etmesi hâlinde müdürlüğün danışmanlık tedbiri talep etmesi zorunludur. Bu durumda aile mahkemesinin nasıl bir inceleme yapacağı ve tedbirin nasıl uygulanacağı belirsizdir. Burada 7343 sayılı Kanun’la Türk Medeni Kanunu’nun 182 ve 324. maddelerine eklenen hükümlerden de bahsetmek gerekir. Her iki hükme de birbirine çok benzer birer cümle eklenerek, kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmemesi hâlinde, çocuğun üstün yararına uygun olmak koşuluyla velayetin değiştirilebileceğinin velayet sahibine ihtar edileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlemelerden de görüldüğü üzere, çocukla kişisel ilişki kurulmasında kanun koyucu, yükümlü konumda bulunan tarafın bu hakka riayetinin sağlanması için birçok yöntem kabul etmiş ve zor kullanmayı tamamen ortadan kaldırmıştır. Yeni düzenlemenin en olumlu yanlarından birisi de budur.

Kişisel ilişki kurulmasında alışılmışın dışında başka düzenlemeler de mevcuttur. İncelediğimiz maddenin yedinci fıkrasına göre çocukla kişisel ilişki kuracak taraf, teslim saatinden en az 48 saat önce çocuğu teslim almaya geleceğini bildirmek zorundadır. Bildirimi yapmaz veya gelmeyeceğini bildirirse yükümlünün çocuğu belirtilen yere götürme yükümlülüğü ortadan kalkar. Kanaatimizce bu kural, özellikle çocuğun ve birlikte yaşadığı kişinin (veli, vasi vb.), diğer tarafla kişisel ilişki kurmasını istediği fakat diğer tarafın çocuğu ihmal ettiği durumlar bakımından çok önemlidir. Zira kişisel ilişki gün ve saatlerinde beklenti içine giren çocuk, diğer tarafın gelip gelmeyeceğini beklediği sürede ciddi hayal kırıklıklarına uğramaktadır. En azından bu düzenlemeyle çocuğun kendisini hazırlaması sağlanabilir. Ancak kişisel ilişki kuracak tarafın bildirim yapmaması, yine de kişisel ilişki saatinde çocuğun bulunduğu yere gidip kişisel ilişki tesis etmek istemesi hâlinde nasıl bir yol izleneceği bilinmemektedir.

Maddenin son iki fıkrasında dosyanın işlemden kaldırılacağı hâller düzenlenmiştir. 12. fıkra şu şekildedir: “Hak sahibi, teslim emrinin yükümlüye tebliğinden sonraki dönemde, teslim saatinden en az kırk sekiz saat önce çocuğu teslim almaya geleceğini müdürlüğe bildirdiği hâlde haklı bir mazeret olmaksızın art arda iki kez veya bir yılda üç kez gelmezse müdürlük tarafından dosyanın işlemden kaldırılmasına ve teslim emrinin hükümsüz hâle gelmesine karar verilir. Bu karar hak sahibi ve yükümlüye tebliğ edilir”. Maddenin son fıkrasında ise teslim emrinin tebliğinden sonraki dönemde en az bir yıl boyunca emrin gereğini yerine getirir ve buna devam edeceğini taahhüt ederse, müdürlük ilgili uzmanın kanaatini almak suretiyle dosyayı işlemden kaldırabilir. Yükümlü bu taahhüdünü yerine getirmezse hak sahibinin talebiyle yükümlüye doğrudan teslim emri tebliğ edilir.

5. Zor Kullanma

Kanaatimizce yeni sistemin en olumsuz yanı, çocuk tesliminde zor kullanmanın son çare olarak kabul edilmemesidir. Bu anlamda ÇKK 41/B maddesinin 5, 6 ve 7. fıkraları dikkatle incelenmeli ve uygulanmalıdır. Anılan fıkralar şu şekildedir:

“(5) Yükümlü, emrin gereğini yerine getirmezse, çocuk nerede bulunursa bulunsun müdürlük tarafından alınarak hak sahibine teslim edilir. Bu hâlde kolluktan yardım istenebilir. Kolluk birimleri, zor kullanma dâhil bu konudaki talepleri derhâl yerine getirir.

(6) Çocuk hak sahibine teslim edildikten sonra yükümlü haklı bir sebep olmaksızın çocuğu tekrar alırsa ayrıca yeni bir hükme veya yükümlüyle irtibata geçmeye ya da teslim emri tebliğine gerek olmaksızın çocuk beşinci fıkra uyarınca hak sahibine teslim edilir.

(7) Çocuğun üstün yararının gerektirdiği hâllerde müdürlük, yükümlüyle irtibata geçmeye veya teslim emri tebliğine gerek olmaksızın doğrudan beşinci fıkra hükmünü uygulayabilir.”

Biraz geriye dönecek olursak; ilga edilen İİK 25/1 maddesinin ikinci cümlesi “borçlu bu emri tutmazsa çocuk nerede bulunursa bulunsun ilam hükmü zorla icra olunur” hükmünü, m. 25/2 ise “çocuk teslim edildikten sonra diğer taraf haklı bir sebep olmaksızın çocuğu tekrar alırsa ayrıca bir hükme hacet kalmadan zorla elinden alınıp öbür tarafa teslim olunur” hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere, çocuk teslimine ilişkin ilamların icrasında zor kullanma ve kolluk kuvvetlerinin dahli bakımından kayda değer bir değişiklik yapılmamıştır. Her ne kadar teslim işleminin çocuğun o sırada bulunduğu evde gerçekleşmemesi olumlu bir gelişmeyse de zor kullanma bakımından aynı sonuca ulaşmak mümkün değildir. Tekrar etmek gerekirse bu bakımdan hiçbir değişiklik olmamıştır. Çocuğu yanında bulunduran teslim yükümlüsü, bu yükümlülüğe uygun olarak çocuğu teslim mekânına rızasıyla götürecek bir düşünceye sahipse pekâlâ icra dairesine veya diğer ebeveyne de götürebilirdi. Buradaki esas sorun zaten çocuğun rızayla teslim edilmemesidir. En iyi ihtimal, teslim yükümlüsünün süreci yöneten uzmanlar tarafından çocuğu rızayla teslim etmeye ikna edilmesidir. Aksi hâlde çocuk teslimi bakımından, teslim mekânlarının çocuk ziyaretçilerinin sayısı herhalde umulan kadar çok olmayacaktır.  İİK m. 25’te olduğu gibi ÇKK m. 41/B’de de çocuğun rızayla teslim edilmemesi hâlinde zor kullanılması, ölçülülük ilkesi uyarınca gerçekten son çare olarak kabul edilmemiş, çok çabuk başvurulabilecek bir araç olarak muhafaza edilmiştir. Üstelik, yedinci fıkradaki istisna niteliğindeki hüküm de hiçbir bilgi ve haber verilmeden, tebligat yapılmadan zor kullanmaya cevaz vermektedir. Her ne kadar fıkradaki durum çocuğun üstün yararına özgülenmişse de bu kavramın genel bir üst kavram niteliğinde olması nedeniyle anılan fıkrada istisna tutulmak istenen durumlar daha özel olarak düzenlenmeliydi. Bu durumda yedinci fıkra uygulamasına çok dikkat edilmeli, çocuğun üstün yararı bakımından derhâl teslim alınması gerekmedikçe bu yola başvurulmamalıdır.

Bir hususa açıklık getirmek gerekirse; zor kullanma yönünden eleştirilerimiz zor kullanmanın hiçbir şekilde kabul edilmemesi gerektiği şeklinde algılanmamalıdır. Zira belirli bir zorlama olmadan hakların yerine getirilmesi elbette gerçekçi değildir. Varsayımsal olarak mahkeme söz konusu kararı verdiği yargılamada zaten çocuğun üstün yararına uygun olarak karar vermiştir. Kolluk kuvvetlerinin yardımına başvurularak uygulanmaya çalışılan karar, çocuğun üstün yararına uygun olan karardır. Bu açıdan değerlendirildiğinde hiçbir zorlayıcı kuralın mevcut olmaması elbette çocuğun üstün yararına yine aykırı olacaktır. Önemli olan husus, zor kullanmanın insan onuru ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde ele alınmasıdır[15]. Zor kullanmanın ancak çocuğun acilen teslim alınması gereken durumlarda veya her türlü önlem ve yaptırıma rağmen sonuç alınamaması ve çocuğun üstün yararına uygun olması şartıyla, en son çare olarak düzenlenmesi daha isabetli olurdu[16].

Belirtmek gerekir ki ÇKK m. 41/B hükmünde yükümlünün rızasıyla çocuğu teslim etmemesi hâlinde zor kullanılacağı kabul edilmişse de kişisel ilişkinin düzenlendiği 41/C hükmünde zor kullanmaya ilişkin bir kural bulunmamaktadır. Bu nedenle kişisel ilişki kararlarının yerine getirilmemesi hâlinde kolluk yardımıyla ve zorla yerine getirilmesi mümkün değildir.

6. Emre Muhalefet ve Yaptırım

İİK m. 341 uyarınca çocuk teslimi ve İİK m. 25/a atfıyla çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilam veya ara kararlarının yerine getirilmesini engelleyen kişi hakkında altı aya kadar tazyik hapsi yaptırımı öngörülmüştü. Yeni sistemde ÇKK 41/F maddesinde tazyik hapsi yaptırımının yerini disiplin hapsine bıraktığı görülmektedir. Görevli mahkeme de artık icra mahkemesi değil aile mahkemesidir. Şikâyet süresi bir ay olarak belirlenmiştir. Çocuk teslimi emrine aykırı hareket eden kişi ve kişisel ilişki sonunda çocuğu iade etmeyen kişi hakkında üç aya kadar, çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin teslim emrini yerine getirmeyen kişinin üç günden on güne kadar disiplin hapsiyle cezalandırılacağı öngörülmüştür[17].

7. Yürürlük

ÇKK’ye eklenen geçici madde 2 ile çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının yerine getirilmesinde, eski sistemden yeni sisteme geçişin nasıl olacağı belirlenmiştir[18]. Öncelikle belirtmek gerekir ki, yeni hükümlerin uygulanmasına ilişkin yönetmelik (m. 41/İ atfıyla) kanun yürürlüğünden itibaren altı ay içinde çıkarılacaktır. Bunun yanında önemli olan bir diğer husus, yeni sistemin tüm yurtta aynı anda uygulanmaya başlanmayacak olmasıdır. Son yıllarda hukuk uygulamasında rastlanan pilot uygulama modeli burada da benimsenmiştir. İkinci fıkraya göre yeni hükümlerin uygulanmasına Adalet Bakanlığınca belirlenen il veya ilçelerde başlanacak ve yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir yılın sonunda ülke genelinde uygulamaya geçilecektir. Nitekim Adalet Bakanlığının 09.12.2021 tarihli duyurusunda yeni uygulamanın 2022 yılı itibarıyla pilot adliyelerde başlanacağı ve bu yerlerin yakında ilan edileceği belirtilmiştir. Teşkilat oluşumunun tamamlanması ve uygulamanın yerleşmesi gibi yönlerden pilot uygulamanın mantıklı olduğu söylenebilir. Ancak ister icra daireleri ister başka bir idari organ aracılığıyla gerçekleştirilsin, mahkeme kararlarının uygulanmasının doğrudan bireylerin adalete erişimiyle ilgili olduğu unutulmamalıdır. Özellikle burada çocukların adalete erişimi söz konusu olduğuna göre daha hassas ve titiz düşünmek gerekecektir. Kanaatimizce adalete erişim hakkı yönünden ülke genelinde tamamen uygulanmaya başlayana kadar geçen süre içinde söz konusu uygulama, kanunların genelliği ilkesi bakımından tartışmaya açıktır. Bu anlamda teşkilatlanma tamamlandıktan ve gerekli tüm alt yapı hazırlandıktan sonra yeni hükümlerin tüm yurtta aynı anda uygulanmaya başlanması da tercih edilebilirdi. Diğer yandan kanımızca, bir yerde yeni bir diğer yerde eski sistem uygulanmaktayken, çocuğun bu yerlerden birinden diğerine götürülmesi hâlinde nasıl bir usul izleneceği sorusu da cevaplanmaya muhtaçtır.

Söz konusu hükümlerden anlaşıldığı üzere 7343 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle ilga edilen İİK 25, 25/a, 25/b hükümleri en geç bir buçuk yıl sonra tarihe karışacaktır. Fakat aynı yorum İİK m. 341 için yapılamaz. Derdest dosyalar dışında İİK m. 341 hükmü artık uygulanmayacaktır. Zira beşinci fıkra uyarınca, yeni hükümlerin yürürlüğe girmesinden itibaren gerek müdürlükler gerek icra dairelerinde görülen işlerde emirlere aykırılık hâllerinde ÇKK m. 41/F uygulanacaktır.

Altıncı fıkra uyarınca yeni hükümlerin uygulanmaya başlandığı il ve ilçelerde, çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamların icrasına ilişkin derdest takip dosyaları, icra dairesince teslim veya kişisel ilişki kurulması işlemleriyle sınırlı olmak üzere resen işlemden kaldırılır. Ancak çocuğun, bu tarih itibarıyla kişisel ilişki kurulması kapsamında hak sahibinde bulunduğu hâller bakımından dosya, çocuğun yükümlüye teslim edilmesinden sonra işlemden kaldırılır. Buna göre yeni sistemin uygulanmaya başladığı yerlerde, işlemden kaldırılan dosyalar icra daireleri tarafından müdürlüklere gönderilmeyecek, hak sahibinin müdürlüğe yeni bir başvuru yapması gerekecektir[19].

Sonuç

1932 tarihli İcra ve İflas Kanunu’nun ilk halinde çocuk teslimi, ilamlı icra yollarından biri olarak tek madde olarak 25. maddede öngörülmüş; çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icrasına ilişkin 25/a maddesi ise Kanun’a 1965 yılında eklenmiştir. İlk madde 89 yıl, ikinci madde ise 56 yıl boyunca hiçbir esaslı değişiklik yapılmaksızın uygulanagelmiştir. Uzun yıllar boyunca eleştirilen ve tartışılan hükümler, 2021 yılının sonlarına doğru nihayet yürürlükten kaldırılmış ve Çocuk Koruma Kanunu kapsamında yeni bir sistem öngörülmüştür. Bu değişikliğin çocuk hakları ve icra hukuku bakımından tarihî bir öneme sahip olduğu kuşkusuzdur. Kanaatimizce yeni hükümler özellikle çocukla kişisel ilişki kurulması yönünden umut verici olmakla birlikte, çalışmamızda değinmeye çalıştığımız üzere bazı soruların cevabı söz konusu hükümlerde bulunmamaktadır. Çocuk teslimi bakımından ise yapılan değişikliğin fiiliyatta bir fark yaratacağı kanaatimizce şüpheli olup zor kullanmanın gerçekten son çare olarak kabul edilmesi isabetli olurdu.

Endişelerimizin isabetini ve yeni uygulamanın akıbetini zaman gösterecek. Her şeye rağmen yeni sistemin çocuğun üstün yararının korunmasına daha iyi hizmet edeceğini dileyerek hatırlatalım: Çocuğun korunması iyimser bir dilek değil, insan hakları bakımından bir zorunluluktur.

Dipnotlar

[1] Bu konuda öğretide yapılmış çalışmalar için bkz. Koçyıldırım, Göktan: Sosyal Hizmet Bakış Açısıyla Çocuk Teslimine ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair İlamların İcrası ve Uygulamaları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2010; Belgin, Derya: Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair İlamların İcrası, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2011; Sarısözen, Serhat: İcra ve İflas Hukukun-da Canlı Haczi, (ErcÜHFD, 2015/10/2, s. 54-97;  Güven, Aydın: Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair İlamların İcrası, Ankara 2016; Özbay, İbrahim: Türk Hukukunda Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına İlişkin İlamların İcrası Hakkındaki Sorunlar ve Çözüm Önerileri, (TNBHD, 2017/2, s. 31-110); Mardin, Çağrı: Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına İlişkin İlamların İcrası, Ankara 2019; Yardımcı, Taner Emre: Ölçülülük İlkesi Bakımından Çocuk Teslimine ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına Yönelik Cebri İcra Araçları, (THD, 2020/15/167, s. 1485-1490); Belgin Güneş, Derya: Mağdur Hakları Kanunu Taslağı’nın Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi, (SÜHFD, 2021/29/2, s. 913-931). Öğretideki eserlerin yanında; 2017 yılında Adalet Bakanlığı Mağdur Hakları Daire Başkanlığı tarafından “Çocuk Teslimi Sürecine Mağduriyet Odaklı Yaklaşım” çalışması ve 2019 yılında Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından “Çocuk Tesliminde Hak İhlallerine ve Yoksulluk Nafakasına İlişkin Özel Rapor” yayımlanmıştır.

[2] 63 sayılı Suç Mağdurlarının Desteklenmesine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Adalet Bakanlığı Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Dairesi Başkanlığı ile bu Başkanlığa bağlı olarak adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlükleri kurulmuştur.

[3] Bu konuda değerlendirmelerimiz için bkz. Mardin, 197-205.

[4] Belgin Güneş, Mağdur Hakları, s. 928.

[5] Serozan, Rona: Çocuk Hukuku, 2. B., İstanbul 2017, s. 250-253.

[6] MHKT m. 16/7’de de aile mahkemelerinin şikâyet incelemesinde görevli olduğu belirtilmiş; ancak yetkiye ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemişti. Bu nedenle anılan hükmü Anayasa’nın mahkemelerin kuruluş, görev, yetki, işleyiş ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğine ilişkin 142. maddesi karşısında, söz konusu madde kapsamında yetkili aile mahkemesinin açıkça düzenlenmesi zorunlu olduğu yönünde eleştirmiştik (Mardin, s. 48). Yeni düzenlemede yetkili aile mahkemesinin açıkça belirlenmesi isabetli olmuştur.

[7] Koçyıldırım, s. 323-324.

[8] 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi için bkz. RG 10.07.2018, S. 30474.

[9] Aynı eleştiriyi Mağdur Hakları Kanunu Tasarısı’nın gündemde olduğu dönemde de yapmıştık. Bkz. Mardin, s. 47-48.

[10] MHKT’de de başvuruyu alan müdürlüğün yükümlüyle iletişime geçeceği fakat herhangi bir tebligatın yapılmayacağı kabul edilmişti. Bu kabul tarafımızca gereken bilgi ve ihtarların yer aldığı bir tebligatın yapılmasının, hukuki dinlenilme hakkına riayet bağlamında daha isabetli olacağı yönünde eleştirilmişti (Mardin, 48). Eleştirilerimize paralel olarak yeni düzenlemede, yükümlünün rızasıyla kararın gereğini yerine getirmemesi halinde tebligat yapılacağı yönündeki kural olumlu bir gelişmedir.

[11] Koçyıldırım, s. 318-321.

[12] Bkz. aşağıda “4. Zor Kullanma” başlığı.

[13] Belgin Güneş, Mağdur Hakları, s. 925.

[14] ÇKK m. 5 uyarınca danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye yönelik tedbirdir.

[15] Özekes, Muhammet: İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler, Ankara 2009, s. 116-117; Özçelik, Volkan: Genel Haciz Yoluyla Takipte İcra Müdürünün Zor Kullanma Yetkisi, (DEÜHFD 2014/16, s. 2909-2952), 2923.

[16] Mardin, s. 200; Yardımcı, s. 1488.

[17] Tazyik hapsi ve disiplin hapsi yaptırımları hakkında açıklamalar için bkz. Mardin, s. 171-173, 178-181; Yardımcı, 1486-1487. Disiplin para cezası veya disiplin hapsi öngörülmesinin, hatta tazminat yaptırımı benimsenmesinin isabetli olacağı yönünde bkz. Yardımcı, s. 1486.

[18] Geçiş hükümleri hakkında açıklayıcı bilgiler için bkz. Belgin Güneş, Derya: 7343 Sayılı Kanun’da Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair İlâmların ve Tedbir Kararlarının Yerine Getirilmesine İlişkin Geçiş Hükümleri, Lexpera Blog, 06.12.2021.

[19] Belgin Güneş, Geçiş Hükümleri.

Paylaş