Dr. Öğr. Üyesi Özge Uzun Kazmacı/Dr. Öğr. Üyesi Esra Hamamcıoğlu

A. Tüketici İşlemi Kavramı ve Unsurları

TKHK 3/(1)-l hükmünde, tüketici işlemi, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem olarak tanımlanmaktadır.

Bir hukuki işlemin tüketici işlemi olarak nitelendirilebilmesi için taraflardan birinin tüketici, diğer tarafın da satıcı veya sağlayıcı sıfatına sahip olması gerekir. İşlemin konusunun bir mal satmak ya da sağlamak olduğu durumlarda, mal kavramına, taşınırlar ile konut veya tatil amaçlı taşınmazlar girmektedir. Bundan başka elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi mallar da tüketici işlemlerinde mal kavramına dahil edilmektedir (TKHK 3/(1)-h). Bir ücret ya da menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki tüketici işleminin konusu, hizmet olarak adlandırılır (TKHK 3/(1)-d). İnceleme konumuz açısından tüketici işleminin konusu, aşağıda sadece konut kavramı açısından incelenecektir.

Somut uyuşmazlıklarda bir işlemin tüketici işlemi olup olmadığı uygulanacak hükümlerin belirlenmesi açısından önemlidir. Zira, ticari işlere öncelikle ticari hükümler, ticari olmayan adi nitelikteki işlere ise başta TMK ve TBK olmak üzere genel hükümler uygulanacaktır. Bununla birlikte, adi veya ticari işin bir tarafının tüketici olduğu ve TKHK’da özel düzenleme bulunduğu hallerde, TKHK hükümleri öncelikli olarak uygulama alanı bulacaktır (Mehmet Bahtiyar: Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2020, s. 68; Şebnem Akipek Öcal/Özge Uzun Kazmacı/Esra Hamamcıoğlu: “Bankacılık Sektöründe Kefalet”, Bankacılık Sektöründe Tüketici Hukuku Uygulamaları, Editörler: Hakan Topbaş/Ali Suphi Kurşun, İstanbul 2017, s. 143). TKHK 83/2’nin Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez şeklindeki hükmü de açıkça bunu öngörmektedir. Ayrıca TKHK 73/1 uyarınca, tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.

1. Tüketici Kavramı

Bir uyuşmazlık konusunun tüketici işlemi niteliğinde ve dolayısıyla Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında olup olmadığının belirlenmesi için öncelikle tüketici sıfatının saptanması gerekir.

TKHK 3/(1)-k hükmünde, tüketici, bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi olarak tanımlanmaktadır.

Kanun gereği tüketici sıfatının kazanılabilmesi, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etmeye bağlıdır. Bu nedenle ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etme hususu, tüketici sıfatının kazanılması açısından adeta “kilit” bir role sahiptir (Şafak Narbay/Muhammed Akkuş: “Ticari İş Niteliğinin Belirlenmesi ve Ticari İş-Tüketici İşlemi Ayrımı”, Prof. Dr. Sabih Arkan’a Armağan, İstanbul 2019, s. 850).

Öğretide de belirtildiği üzere, tacir ve esnaf sıfatını taşımayan, ticari ve/veya mesleki bir faaliyeti sürekli olarak yürütmeyen bir gerçek kişinin, karine olarak tüketici kabul edilmesi ve aksini iddia edenin, bu hususu ispatla yükümlü sayılması gerekir (Mehmet Bahtiyar/Levent Biçer: “Adi İş/Ticari İş/Tüketici İşlemi Ayrımı ve Bu Ayrımın Önemi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi”, Cilt 22, Sayı 3, 2016, s. 401.).

Tüketicinin, bir malı, mesleki veya ticari olmayan bir amaçla satın alması yeterlidir. Bu çerçevede, tüketici, bir malı üçüncü kişi yararına sözleşme şeklinde satın alabileceği gibi, satın aldığı bir malı üçüncü kişiye hediye de edebilir. Aynı şekilde tüketicinin ticari veya mesleki olmayan bir amaçla satın aldığı bir malı, sonradan kiraya verip gelir etmesi de yapılan satış sözleşmesinin tüketici işlemi niteliğini değiştirmez (Sezer Çabri: Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Ankara 2016, s. 52, 62).

2. Satıcı ve Sağlayıcı Kavramları

Tüketicinin taraf olduğu bir hukuki işlemin, tüketici işlemi olarak nitelendirilebilmesi için sözleşmenin diğer tarafında, ticari veya mesleki amaçla hareket eden bir gerçek veya tüzel kişi olmalıdır (TKHK 3/(1)-l). Bu kişi satıcı veya sağlayıcı olabilir. Satıcı ve sağlayıcı arasındaki temel fark satıcının mal; sağlayıcının ise hizmet sunmasıdır (Bahtiyar/Biçer, s. 409; Narbay/Akkuş, s. 856).

TKHK 3/(1)-i hükmünde, satıcı, kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek ve tüzel kişi; TKHK 3/(1)-ı hükmünde ise sağlayıcı, kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır.

TKHK’nın ilgili hükümleri incelendiğinde tüketicinin karşı tarafında bulunan satıcı ya da sağlayıcının konumu veya sıfatı ile ilgili bir sınırlandırma yapılmadığı; dolayısıyla satıcı veya sağlayıcıların tacir olmalarına ilişkin bir şart aranmadığı ve bu kişilerin kapsamının oldukça geniş bir şekilde ele alındığı anlaşılmaktadır. Bir faaliyetin ticari olarak kabul edilebilmesi için süreklilik taşıması, meslek olarak yapılması ve işletme organizasyonun varlığı aranmamakta ancak kazanç sağlama amacının varlığı gerekmektedir (Bahtiyar/Biçer, s. 411). Dolayısıyla hükümde yer alan ticari amaç ifadesi, TTK’da yer alan ve sadece tacirler için uygulanabilen bir kriter değildir. Buna göre, ister basit düzeyde işlem yapan bir satıcı olsun, isterse mal veya hizmeti çok yüksek bir kazançla paraya çevirmeyi amaçlayan belirli bir organizasyon çerçevesinde faaliyet gösteren kişi olsun; eğer bu kişi, tüketiciye ticari veya mesleki amaçla mal veya hizmet sunuyorsa TKHK kapsamında satıcı veya sağlayıcı sayılacaktır (Ayrıca bkz. Oya Şahin Mccarty: Tüketici Sözleşmelerini Diğer Sözleşmelerden Ayıran Hususlar, Tüketici Hukuku Davaları, Ankara 2021, s. 82).

3. Tüketici İşlemine Konu Olan Konut Kavramı

TKHK 3/(1)-h hükmünde, alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları” “mal” olarak tanımlamıştır. Buna göre, konut veya tatil amaçlı taşınmazlar tüketici işlemine konu olan “mal” kavramı içerisinde değerlendirilmektedir.

Henüz ortada bir konut olmamakla birlikte satıcı, konut inşa etme borcu altına girerek tüketici ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yaptığında da bir tüketici işlemi söz konusu olur. Zira TKHK 40 vd. hükümlerinde düzenlenen ön ödemeli konut satış sözleşmesinin konusu da esas olarak henüz inşaatına başlanmamış veya tamamlanmamış konutlardır (Çabri, s. 43). Özellikle projeden taşınmaz satın alan ve sonradan mağdur olan tüketicileri korumak amacıyla kanunda bu konu özel olarak düzenlenmiştir. TKHK 40 hükmünde, ön ödemeli konut satış sözleşmesi, tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır.

Konut, barınma ihtiyacı için kullanılan taşınmazı ifade eder. Ancak bu ifadeden tüketici işlemine konu olacak taşınmazın bizzat tüketici tarafından kullanılması gerektiği anlaşılmamalıdır. Tüketici, taşınmazı bizzat kendisi oturmak için satın alabileceği gibi ileride bir gün oturmak veya sadece belirli zamanlarda oturmak ya da aile üyelerinden birinin oturması için de satın alabilir. Tüketici satın aldığı konutu kiraya verip, kira geliri ile başka bir konutta da oturabilir. Tüm bu hallerde tüketici işlemine konu olan bir konut söz konusudur. Zira tüketicinin tanımında da bir malı mesleki veya ticari olmayan amaçla “edinen, kullanan ve yararlanan” ifadelerinden de anlaşıldığı üzere, burada konutun bizzat tüketici tarafından kullanılması aranmamaktadır; önemli olan konutun barınma ihtiyacına özgülenmesidir. Hatta karma amaçlarla yapılan konut satışlarında dahi, içinde barınma amacı da varsa tüketicinin korunmasından yola çıkılarak, satışın tüketici işlemi niteliğinde olduğu söylenebilmektedir (Çabri, s. 64).

B. Konut Alımlarında Yatırım Amacının Değerlendirilmesi

Öğreti ve uygulamada konut satışlarında ve özellikle birden fazla konut satın alınmasında yatırım amacından ne anlaşılması gerektiği ve yatırım amacının tüketicinin yaptığı konut satış sözleşmelerine etkisi tartışmalıdır.

Yargıtay’ın konuya ilişkin farklı yönde kararları bulunmaktadır. Yargıtay tüketicinin üç konut satın aldığı bir olayda sayısal çokluğun tüketici işlemini etkilemediğini belirtirken, başka bir kararında ise beş konut satın alınmasını TKHK kapsamı dışında tutmuştur:

 “...Davacı ile davalılar arasında üç adet dairenin satışına ilişkin sözleşme bulunmaktadır. Sadece dairelerin sayısal çokluğu, davacıyı kanunda belirtilen tüketici tanımının dışına çıkarmayacağı için somut uyuşmazlıkta taraflar arasında 4077 sayılı TKHK kapsamında belirtilen şekilde bir alım-satım ilişkisi bulunmaktadır…” (13. HD, 10.7.2012, 10605/17689; Tamer İnal: Tüketici Hukuku, Ankara 2014, s. 132-133).

“…Somut uyuşmazlıkta ise tasarruf ve geleceğini garanti altına almak amacıyla beş adet bağımsız bölüm satın alındığından, davacı tüketici tanımına girmediğinden olayda 4077 sayılı hükümlerin uygulanması da mümkün değildir…” (13. HD, 17.1.2012, 2011/15055, 2012/354, İnal, s. 133 vd.; dn. 119).

Yargıtay’ın birden fazla taşınmaz satın alınmasında, taşınmazların niteliği ve değerini dikkate alarak karar verdiği de görülmektedir:

“...Somut olay değerlendirildiğinde, davacının davalı şirketten iki adat 1+0 niteliğinde stüdyo tipi daire satın aldığı, alınan dairelerin niteliği ve ödenen paranın miktarı nazara alındığında davacının bu daireleri yatırım amaçlı olarak satın aldığının söylenemeyeceği, kaldı ki davacının yatırım amaçlı olarak satın aldığına dair delil ibraz edilmediği anlaşılmakta olup, bu itibarla davacının 4077 sayılı Yasa'da tanımı yapılan tüketici kavramı içinde kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Mahkemece değinilen bu yön gözetilerek işin esasına girilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir...” (13. HD, 23.6.2014, 2014/15653, 2014/20558; Lexpera İçtihat Bilgi Bankası, ET. 08.12.2021).

Benzer şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi açısından da konu tartışmalıdır. Bu konuda Yargıtay kararları çoğunlukla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, yatırım amacıyla yapıldığı gerekçesiyle, tüketici işlemi niteliğinde olmadığı yönündedir:

“Bir hukukî işlemin sadece Tüketici Kanunda düzenlenmiş olması tek başına o işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın tüketici mahkemesinde görülmesini gerektirmez. Bir hukukî işlemin 4077 sayılı Kanun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin tüketici olması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı R.. A.. ile yaptıkları kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeni ile oluşan ve başkası adına tapuda kayıtlı bulunan 3 adet dairenin tapu kayıtlarının iptali ve adına tescili istemiyle dava açmıştır. Davacı tarafından talep edilen taşınmaz sayısı göz önüne alındığında davacının konut edinmek amacından ziyade yatırım maksadıyla hareket ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda eldeki davada uyuşmazlık Tüketici Kanunu kapsamında kalmadığından, davanın HMK’nın 2. Maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir”. (20. HD, 4.11.2015, 2015/10439, 2015/5484; Lexpera İçtihat Bilgi Bankası, ET. 08.12.2021).        

Yargıtay'ın üç adet konut satışında, sayısal çokluğu dikkate almayarak tüketici sıfatını kabul edip arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde aynı sayıda konut edinilmesini yatırım amacı gerekçesiyle tüketici işlemi dışında tutması da çelişkilidir.

Yatırım amacı, her zaman mesleki veya ticari amaçla eş anlamda değildir. Yatırım amacının TKHK kapsamında mesleki ve ticari amaç olup olmadığı, kanımızca her somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Yatırım amacının ticari amaç kapsamında değerlendirilebilmesi için öncelikle işlemin salt yatırım amacıyla yapılması gerekir. Zira bankacılık işlemleri yapan finansal tüketicinin, yaptığı birçok işlemin içinde yatırım amacı olması nasıl kaçınılmazsa, kişinin bizzat kendisinin ya da aile üyelerinin kullanacağı konut alımlarında da aynı zamanda yatırım amacı olması kaçınılmazdır. Bu amaç, ön ödemeli konut satış sözleşmelerinde daha fazla ön plana çıkmaktadır.

Salt yatırım amaçlı konut alındığının tespit edilebildiği hallerde alıcının tüketici sıfatına sahip olmadığı söylenebilecekse de (Ş. Barış Özçelik: “Tüketici Hukuku Bağlamında Gayrimenkullerde Ayıp”, Tüketici Hukuku Konferansı, 5-6 Aralık 2015, Makaleler, Tebliğler, Editör: Hüseyin Can Aksoy, Ankara 2016, s. 260), her somut olay açısından bu amacın tespiti güçlük arz etmektedir.

Bir taşınmazın, ticari amaç kavramına girecek nitelikte salt yatırım amacıyla satın alındığından söz edebilmek için, taşınmazın alıcısının sözleşmenin yapıldığı sırada taşınmazı kısa veya uzun vadede kendisinin ya da yakınlarının kullanması veya yararlanması amacıyla satın almaması, ticari amaç kapsamında değerlendirilecek şekilde sadece yatırım yapmak amacıyla hareket etmesi gerekir ki bunu tek bir konut alımında tespit etmek oldukça güçtür.  Bu nedenle Yargıtay genellikle birden fazla konut satın alınması halinde sözleşmelerin tüketici işlemi niteliğini tartışmaktadır. Ancak birden fazla konut satışı da tek başına sözleşmelerin TKHK kapsamı dışında tutulmasına yeterli olmaz. Birden fazla konut satın alınmasında, tüketici işlemi açısından sözleşmelerin nitelendirilmesi yapılırken özellikle alıcının ve ailesinin konut ihtiyaçları da dikkate alınmalıdır. Tüketicinin satın aldığı konutu, sonradan satması da sözleşmenin tüketici işlemi niteliğini etkilemez. Önemli olan tüketicinin konutu, baştan mesleki veya ticari amaçla satın almamasıdır; amacın sonradan değişmesi de sözleşmeyi TKHK kapsamı dışına çıkarmaz (Çabri, s. 66). Ancak kişi, konut satın alma ve tekrar satma işini mesleki bir faaliyet gibi süreklilik arz edecek şekilde yürütüyorsa artık tüketici olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. 

Konut alımının, tüketici işlemi olup olmadığının belirlenmesinde satın alınan konut bedelinin dikkate alınması gerektiği, belirli bir bedeli aşan sözleşmelerde tüketici işleminin söz konusu olamayacağı düşünülebilirse de (de lega ferenda bu yönde düzenleme yapılmasının uygun olacağı yönünde bkz. İnal, s. 135 vd.; 260 vd.) her tüketicinin alım gücü farklı olabileceğinden, bu şekilde bir kriter getirilmesi somut olayda adaletli bir sonuç sağlamayabilecektir. Zira alım gücü yüksek olan bir kişinin salt bu nedenle tüketici olmadığı sonucuna varılabilecektir. Bu konuya çözüm olarak taşınmazların niteliği gereği,  sınırlı da olsa tüketici işlemine konu olmaması gerektiği de ileri sürülebilir; ancak ülke gerçekleri ve özellikle ön ödemeli konut satışlarında mağdur olan tüketiciler dikkate alınarak, kanun koyucunun TKHK’da böyle bir tercih yapmadığı anlaşılmaktadır (Bir çok AB ülke hukukunda taşınmaz satışlarının tüketici işlemi kapsamı dışında tutulmasına karşılık Türk hukukunda konut ve tatil amaçlı taşınmazların TKHK kapsamına dahil olmasının isabetli olduğu yönünde bkz. Şebnem Akipek: “6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Kapsamında Tüketici İşlemi ve Usul Hukuku Bakımından Etkileri”, Tüketici Hukukunda Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Güncel Sorunlar ve Çözüm Önerileri Sempozyumu, Editör M. Ertan Yardım, Ankara 2018, s. 23).

Uygulamada söz konusu tartışmalara neden olmamak için “yatırım amaçlı konut satış sözleşmeleri” başlıklı sözleşmeler yapıldığı görülmektedir. Bu şekilde sözleşmede açıkça yatırım amacı belirtildiğinde ve ancak bu amaç ticari amaç kapsamında değerlendirilebildiğinde –haksız şart hükümleri saklı olmakla birlikte- bir uyuşmazlık söz konusu olmayabilir. Ancak böyle bir açıklık olmadığı hallerde, tüketici lehine yorum esas alınarak, tüketicinin ticari amaç olarak nitelendirilebilecek şekilde salt yatırım amacıyla hareket ettiği anlaşılmıyorsa, tüketici işlemi olduğu yönünde sonuca varmak daha isabetli görülmektedir. Benzer şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de somut olaya göre değerlendirme yaparak sonuca varmak daha uygun olacaktır.

En başta da ifade ettiğimiz üzere bir işlemin tüketici işlemi niteliğinde olması -inceleme konumuz açısından da konut satışının tüketici işlemi olarak nitelendirilmesi- görevli mahkemenin belirlenmesi açısından önemlidir.  Konut alımlarının tüketici işlemi niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi uyuşmazlık konusunun hangi mahkemede görüleceğini doğrudan etkilediğinden uygulama açısından benzer özellikler gösteren uyuşmazlıklarda farklı kararların çıkması tüketiciler açısından olumsuz sonuçlar doğurabilmektedir.

Tüketici işleminin geniş olarak düzenlenmesi karşısında tüketici mahkemesi hakimlerinin her uyuşmazlık konusunda uzman olmaları beklenemeyeceğinden, kimi durumlarda sorunun tüketici mahkemesinde çözülmesi tüketicinin aleyhine sonuç da doğurabilecektir. Bu bağlamda olması gereken hukuk açısından tüketici mahkemelerinin görev alanlarının belirli tüketici işlemleri ile sınırlanarak genel mahkemelerde görev yapan hâkimlerin tüketici hukuku alanında bilgilendirilmesi ve görevlendirilmesi, günümüzde yaşanan göreve ilişkin uyuşmazlıklar da dikkate alındığında, usul ekonomisi yönünden daha isabetli olacaktır (Bahtiyar/Biçer, s. 425). 

Paylaş