Dr. Öğr. Üyesi Cem Veziroğlu/Av. Kadir Çevikbaş

Tahkimde uyuşmazlıkların devlet mahkemelerine göre daha kısa sürede çözülmesi, yargılamanın gizliliği sayesinde şirketin ve tarafların menfaatlerinin korunabilmesi, uyuşmazlığın uzman hakemler tarafından karara bağlanabilmesi gibi avantajları sebebiyle, şirketler hukuku uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözülmesi özellikle yabancı yatırımcılar ve şirketler bakımından önemli bir ihtiyaç olarak karşımıza çıkmaktadır.

Şirketler hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülebilmesi imkanı, ekonomik ve hukuki bir gereklilik olmasına rağmen, hukuki zemin ve resmi kurumlar nezdindeki belirsizlikler nedeniyle uygulamanın ve öğretinin gündemini uzun süredir meşgul etmektedir[1]. Özellikle tahkime elverişlilik ve esas sözleşmesel tahkim şartının geçerliliği gibi çekincelerle, uygulamada tahkim şartının genellikle esas sözleşme yerine bunun gölgesi niteliğindeki pay sahipleri sözleşmesine aktarılması tercih edilmektedir. Bunun sonucunda ise bir tarafta tahkim, diğer tarafta yerel mahkeme önünde görülen paralel yargılamalara ve çelişkili kararlara uzanan karmaşık bir sürece girilebilmektedir.

Esas sözleşmesel tahkim şartının geçerliliği, hukuki niteliği ve bağlayıcı etkisi hakkındaki liberal görüşlerin yaygınlık kazanmasına rağmen, Yargıtay’ın bu konuda az sayıda kararının bulunması ve son dönem kararlarında katı bir tutum benimsemiş olması[2], uygulamada esas sözleşmesel tahkim şartından haklı olarak imtina edilmesine neden olmuştur. Söz konusu hukuki belirsizlikler sebebiyle uygulamanın gelişmesi ve derinleşmesi mümkün olmamış; hatta anonim şirket esas sözleşmesine tahkim şartı eklenmesi halinde, bunun tescil edilip edilemeyeceği sorusu dahi cevapsız kalmıştır.

Hâlbuki uygulama bakımından karşılaşılan ilk ve en önemli sorun esas sözleşmeye konulacak tahkim şartının ticaret sicil müdürlüğü tarafından tescili ve izne tabi şirketler bakımından Ticaret Bakanlığının izni konusundaki belirsizliktir. Bu bağlamda hukuki öngörülebilirliğin bulunmamasında, yukarıda anılan Yargıtay içtihatlarının ve öğretideki farklı görüşlerin önemli bir etkisi vardır.

Ancak 16 Ekim 2021 tarihinde İstanbul Ticaret Odası Tahkim Merkezi tarafından gerçekleştirilen “Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim” konulu toplantıda, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ve Ticaret Bakanlığının bu konudaki kurumsal görüşleri ilk defa açıklanmıştır. Bu çerçevede Yargıtay’ın tahkime elverişsiz olarak kabul ettiği ‘genel kurul kararlarının iptali’ ve ‘şirketin feshi’ davaları haricindeki uyuşmazlıklar bakımından, anılan kurumların esas sözleşmesel tahkim şartına yönelik olumlu bir yaklaşım benimseyeceği dile getirilmiştir.

25 Ekim 2021 tarihli tescil başvurusuna istinaden İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü nezdinde ilk esas sözleşmesel tahkim şartı 28 Ekim 2021 tarihinde tescil edilmiş ve 1 Kasım 2021 tarihli ve 10441 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilmiştir. Söz konusu tescil ile birlikte İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün yapıcı yaklaşımı sayesinde yerleşik uygulamayı değiştirmeye ve dönüştürmeye yönelik ilk adım atılmıştır.

Tescil aşamasında, ticaret sicili başvuruyu şirket sözleşmelerini inceleme görevi kapsamında ve Ticaret Bakanlığı’nın görüşü doğrultusunda yönetmiş ve tahkim şartının tescilini engelleyici bir tutum benimsememiştir. Öte yandan şirketler hukuku uyuşmazlıklarına özgü kurumsal tahkim kurallarının ve özellikle model esas sözleşmesel tahkim şartının bulunmayışı; ayrıca Yargıtay’ın genel kurul kararlarının iptali ve şirketin feshi davaları bakımından olumsuz yaklaşımı nedeniyle, tahkim şartının sahip olması gereken içeriği konusundaki belirsizliğin devam ettiğini belirtmek gerekir. Bu da uygulamayı yönlendirmek adına pozitif bir yasal düzenlemenin ve model esas sözleşmesel tahkim şartının oluşturulması ihtiyacını ortaya koymaktadır. Nitekim esas sözleşmesel tahkim şartının uygulanmasında ortaya çıkabilecek belirsizlikleri bertaraf etmek amacıyla yer verilmiş olan olan bazı düzenlemelerin, ticaret sicil müdürlüğü tarafından çıkarılması talep edilmiştir. Söz konusu tahkim şartının tescil başvurusunda iletilen ilk hâli ve tescil edilen nihai metin arasındaki farklar aşağıdaki tabloda gösterilmektedir.

Talep edilen değişiklikler aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

• Tahkim şartının, ticaret sicilinin inceleme görevi kapsamında emredici hükümlere uygun olması gerektiğinden, maddenin "emredici hükümlere aykırılık olmayan" uyuşmazlıklar bakımından uygulanacağına ilişkin bir ekleme yapılması talep edilmiştir. Emredici hükümlere aykırılığın yaptırımının zaten hükümsüzlük olması sebebiyle esasen bu eklemeye hiç bir ihtiyaç olmamakla birlikte, eklenmesinin bir mahsuru da bulunmamaktadır.
• Davanın açıldığına ve sona erdiğine ilişkin, hakem kararından etkilenebilecek olan ilgililere (davaya taraf olmayan paysahipleri ve yönetim kurulu üyeleri gibi) Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan yapılması aşamasında yaşanabilecek güçlükler dile getirilmiş; bunun yerine bildirimin noter aracılığıyla yapılması şeklinde bir hüküm eklenmiştir.
• Genel kurul kararlarının iptali haricindeki organ kararlarının hükümsüzlüğü (örn. yönetim kurulu kararlarının ve genel kurul kararlarının butlanı) ve şirketin feshi davaları bakımından, hakem kararından etkilenebilecek ilgililere davaya katılım imkanı veren özel düzenlemeler Yargıtay’ın benzer uyuşmazlıklar özelindeki olumsuz yaklaşımı nedeniyle kabul görmemiştir. İlgililerin tahkim yargılamasının başladığından haberdar olması ve yargılamaya katılımı için, tıpkı genel kurul kararlarının iptalinde olduğu gibi, duruşmaya başlama süresine dair özel hüküm, esas sözleşmeye yabancı bir düzenleme olarak değerlendirilmiş ve Yargıtay’ın bu konudaki tutumu tescil engeli olarak ileri sürülmüştür.
• Hakem kararının şirketi, tüm pay sahiplerini ve yönetim kurulu üyelerini bağlayacağına; devlet mahkemelerinde açılan davalar bakımından şirket tarafından tahkim itirazının ileri sürüleceğine ilişkin düzenlemeler, konu ile ilgili doktriner tartışmaların devam etmesi ve uygulama yetersizliği nedeniyle kabul görmemiştir.

Bu incelemede ele alınan esas sözleşmesel tahkim şartı, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü nezdinde tescil edilen ilk tahkim şartı olması nedeniyle en azından tescil aşamasındaki belirsizlikleri gidermeye katkıda bulunarak takip eden başvurular bakımından bir referans noktası teşkil etmektedir. Nitekim 24 Kasım 2021 tarihinde İstanbul Ticaret Odası ve İTOTAM tarafından şirket sözleşmelerine konulmak üzere paylaşılan 'örnek tahkim şartı'nın da tescil edilen bu tahkim şartıyla büyük ölçüde örtüştüğü görülmektedir. Esasında uygulamaya yön verecek bir örnek tahkim şartının oluşturulmasında daha kusursuz bir metne ulaşabilmek adına, özel bir çalışma grubunun oluşturulması isabetli bir yöntem olabilirdi. Öte yandan şirketler hukuku uyuşmazlıklarının çözümünde tahkime yönelik kurumsal destek verilmesi anlamına da gelen bu adımın, esas sözleşmede tahkim şartının öngörülmesini kolaylaştıracağı ve özendireceği beklenebilir.

Ticaret sicil müdürlüklerinin esas sözleşme hükümlerini inceleme görevinin kapsamı, ilgili düzenlemenin “kanunun emredici hükümlerine aykırı olup olmaması” ve “kanunun aradığı zorunlu unsurları içerip içermemesiyle” sınırlıdır[3]. Nitekim sicilin inceleme görevini düzenleyen Türk Ticaret Kanunu’nun 32. ve Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 34. maddeleri uyarınca ticaret sicil müdürlüğü, bir esas sözleşme hükmünün “emredici hükümlere aykırı” olması hâlinde tescil talebini reddedebilir. Ne Türk Ticaret Kanunu’nda ne diğer kanunlarda esas sözleşmesel tahkim şartını engelleyen bir kanun hükmü bulunmadığına göre tarafların bu konuda anonim ortaklıklar hukukunun diğer kurallarını (örn. TTK 340, 447/1-c, 480/1) ve ilkelerini ihlâl etmediği sürece serbestçe düzenleme yapması mümkündür.

Son olarak belirtmek isteriz ki ticaret sicilinde tescil ve TTSG’de ilan edilmiş olan bu esas sözleşmesel tahkim şartının geçerliliği konusundaki nihai kararı elbette yargı verecektir. Bu vesileyle Yargıtay’ın da, öğretide gittikçe gür bir sesle dile getirilen liberal görüşleri takip etmesini ve özellikle genel kurul kararlarının iptali ve şirketin feshi davaları bağlamındaki tutumundan dönmesini; uygulamaya yol gösterecek ilkeleri ortaya koymasını temenni ederiz.

Dipnotlar

[1] Birçoğu yerine bkz. Tolga Ayoğlu, Sermaye Şirketleri Özelinde Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, İstanbul, 2018, s. 9-172; Cem Veziroğlu, “Arbitration of Corporate Law Disputes in Joint Stock Companies under Turkish Law: A Comparative Analysis”, European Company and Financial Law Review, C: XVI, No: 6, 2019, s. 771-806.

[2] Şirketler hukukunda tahkim konusunda Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin içtihatları için bkz. 07.04.1983 tarih ve 1595/1780 sayılı karar; 15.02.2010 tarih ve 2008-9429/1648 sayılı karar; 05.12.2012 tarih ve 2011-13485/19915 sayılı karar; 09.04.2014 tarih ve 141/6951 sayılı karar; 01.07.2019 tarih ve 2226/5000 sayılı karar.

[3] Sicil müdürlüklerinin esas sözleşme hükümlerini inceleme yetkisi ve esas sözleşme özgürlüğünün sınırları hakkında bkz. Cem Veziroğlu, Anonim Ortaklıklar Hukukunda Esas Sözleşme Özgürlüğü ve Sınırları, İstanbul 2021, s. 343-433.

Paylaş