Dr. Öğr. Üyesi Ekin Ömeroğlu

Giriş

Milletlerarası tahkim yargılamalarında taraflar ve hakem heyetleri tarafından delillerin toplanmasında sıklıkla Milletlerarası Barolar Birliği tarafından hazırlanan Milletlerarası Tahkimde Delillerin Toplanmasına İlişkin Kurallar’a (“IBA Delil Kuralları”) başvurulmaktadır. Milletlerarası tahkimde farklı hukuk sistemlerinden gelen ve delillerin ikamesi konusunda farklı yaklaşımlara aşina olan taraflar ve hakemler bir araya gelmektedir. IBA Delil Kuralları’nın amacı, hukuk sistemlerinde delillere ilişkin yer alan farklılıkların ortadan kaldırılarak yargılamanın daha etkin yürütülmesidir. İlk olarak 1999 yılında düzenlenen, 2010 yılında değişikliğe uğrayan IBA Kuralları, en son 17 Aralık 2020 tarihinde üçüncü kez yenilenmiştir.

IBA Delil Kuralları’nda 2020’de yapılan revizyonun amacı, milletlerarası tahkimde delillerin toplanması konusundaki yerleşik uygulamayı yansıtmak, mevcut Kuralları düzene koymak ve en önemlisi de teknolojideki gelişmeleri dikkate alarak Kuralları netleştirmektir. Bu nedenle çalışmamızda öncelikle IBA Kuralları’nın milletlerarası tahkimde nasıl uygulanacağına kısaca değindikten sonra söz konusu Kurallar’a 2020’de eklenen uzaktan duruşma (m. 8), siber güvenlik ve verilerin korunması (m.2) düzenlemeleri ile belgelerin ibrazına ve değerlendirilmesine (m.3 ve m.9) ilişkin getirilen yenilikler incelenecektir.

I. IBA Delil Kuralları Milletlerarası Tahkimde Nasıl Uygulama Alanı Bulur?

Bilindiği üzere milletlerarası tahkim yargılamasının en temel ilkesi, irade serbestisi prensibidir. İrade serbestisi prensibi uyarınca taraflar tahkim yargılamasının bütün unsurlarına, esasa uygulanacak hukuktan tahkim yargılamasının usulüne uygulanacak hukuka karar verebileceklerdir. Tahkim yargılamasının usulüne uygulanacak hukuk tahkim yeri Türkiye olan ancak yabancılık unsuru taşımayan iç tahkim bakımından Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 424 uyarınca, tahkim yeri Türkiye olan ve yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlık bakımından Milletlerarası Tahkim Kanunu m. 8 uyarınca tespit edilecektir. Her iki düzenleme bakımından da tarafların, ilgili Kanun’un emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla yargılama usulüne uygulanacak kuralları serbestçe kararlaştırabilecekleri ya da tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilecekleri kabul edilmiştir. Tarafların bu yönde bir seçimde bulunmaması halinde hakem heyeti, tahkim yargılamasını ilgili Kanun’un hükümlerine göre yürütecektir. Böylelikle her iki düzenleme açısından da taraflar, delillere uygulanacak kuralları seçme konusunda irade serbestine sahiptirler (Musa Aygül, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim Usulüne Uygulanacak Hukuk ve Deliller, 2. Baskı, On İki Levha, İstanbul, 2012, s. 134).

Milletlerarası tahkim yargılamalarında Anglo-Amerikan hukuk sistemi ile Kıta Avrupası hukuk sisteminden gelen tarafların bir araya gelmeleri ve bu nedenle delillerin toplanması ve değerlendirilmesi bakımından farklı hukuk kültürlerine sahip olmaları nedeniyle tahkim yeri hukuklarında ve kurumsal tahkim kurallarında delillere ilişkin detaylı düzenlemeler yer almamaktadır. Bu boşluk uygulamada ‘soft law’ niteliğini taşıyan IBA Delil Kuralları ile doldurulmaktadır (Ekin Hacıbekiroğlu, Milletlerarası Tahkim Hukukunda Deliller ve Delillerin Değerlendirilmesi, On İki Levha, İstanbul, 2012, s. 107). Milletlerarası tahkim uygulamasında birçok hakem heyetinin delillerin toplanmasında ve özellikle belge ibrazı prosedüründe IBA Delil Kuralları’nı rehber aldığı görülmektedir (Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2020, s.300).

II. 2020 Değişikliği ile Getirilen Temel Yenilikler

A. Siber Güvenlik ve Verilerin Korunmasına İlişkin m. 2.2 Düzenlemesi

IBA Delil Kuralları m. 2 uyarınca hakem heyeti, delillerin toplanması hususunda etkin, ekonomik ve adil bir usul üzerinde anlaşmak amacıyla yargılama esnasında mümkün olan en kısa zamanda taraflara danışacak ve tarafları müzakereye davet edecektir. Müzakerede tanık beyanlarının, bilirkişi raporlarının hazırlanması ve ibrazı, belge ibrazının şartları, usulü ve şekli, tahkim yargılaması sırasında delillerin gizliliğinin korunması gibi konularda hakem heyeti ile taraflar istişare edebilecektir.

2020 IBA Delil Kuralları ile hakem heyeti ve taraflar arasında delillere dayalı konularla ilgili ilk istişareler sırasında tartışılması önerilen konular listesine siber güvenlik ve verilerin korunması konuları da eklemiştir. Tahkim uygulamasında taraflar, hakem heyeti, tanık, bilirkişi ve diğer katılımcılar arasında paylaşılan belgelerin ticari değeri ve içerdiği hassas veriler nedeniyle siber güvenlik ticari şirketler açısından endişe kaynağı olmaktadır. Bu nedenle söz konusu yeni düzenleme, teknoloji odaklı konuların tahkim yargılamasının erken bir aşamasında ele alınmasını ve böylelikle daha etkin ve uygun maliyetli delil ikame usulünün sağlanmasını amaçlamaktadır. Teknoloji kaynaklı sorunlar, verilerin korunması veya diğer geçerli veri koruma rejimlerine uygunluk ile covid-19 pandemisi bağlamında öne çıkan bir konu olan uzaktan duruşmalarda siber güvenlik ile ilgili olabilecektir (Duncan Gorst, Stephanie Tutt, “2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration”, Kluwer Arbitration Blog, p. 4, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/03/28/2020-revision-of-the-iba-rules-on-the-taking-of-evidence-in-international-arbitration/).

B. Uzaktan Duruşmalara İlişkin m. 8.2 Düzenlemesi

2020 IBA Delil Kuralları ile getirilen en önemli yeniliklerden biri, uzaktan duruşmalara ilişkin m. 8.2 düzenlemesidir. 2020 IBA Delil Kuralları aynı zamanda tanımlar bölümünde uzaktan duruşmanın tanıma ilişkin yeni bir düzenlemeye de yer vermiştir. Buna göre uzaktan duruşma, birden fazla yerde bulunan kişilerin aynı anda katıldığı telekonferans, video konferans veya diğer iletişim teknolojileri kullanılarak, tüm duruşma veya bunun bir kısmı için veya yalnızca belirli katılımcılarla ilgili olarak yürütülen bir duruşma anlamına gelmektedir. Böylelikle sadece bir tanığın ya da hakemin yargılamaya katılan diğer kişilerden farklı olarak uzaktan duruşmaya katılması veya duruşmanın sadece bir kısmının uzaktan duruşma yöntemi ile yapılması halinde IBA Delil Kuralları uyarınca uzaktan duruşma gerçekleşmiş olacaktır. Her ne kadar IBA Delil Kuralları’nca duruşmaya ilişkin bir tanım getirilmemiş olsa da, gerek delil elde etmeye yönelik duruşma gerek usule ilişkin duruşma ve gerekse avukatların sözlü savunmasını almak için yapılan duruşma, duruşma kavramının içine dahil edilecektir (Joseph E Neuhaus, Andrew J Finn, David S Blackman, “The 2020 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration: A History and Discussion of the 2020 Revisions”, The Guide to Evidence in International Arbitration – First Edition, https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-evidence-in-international-arbitration/1st-edition/article/the-2020-iba-rules-the-taking-of-evidence-in-international-arbitration-history-and-discussion-of-the-2020-revisions).

Yeni düzenlemeye göre taraflardan birinin talebi üzerine veya re'sen hakem heyeti, taraflarla istişare ettikten sonra, delil elde etmeye yönelik duruşmanın uzaktan duruşma olarak yürütülmesine karar verebilir. Bu durumda hakem heyeti, uzaktan duruşmanın etkin, adil ve mümkün olduğu ölçüde istenmeyen kesintiler olmadan gerçekleştirilmesi için bir uzaktan duruşma protokolü oluşturmak amacıyla taraflara danışacaktır. Uzaktan duruşma protokolünde kullanılacak teknoloji, teknolojinin önceden test edilmesi veya teknolojinin kullanımıyla ilgili eğitim; özellikle katılımcıların yer alacağı saat dilimleri dikkate alınarak başlangıç ve bitiş saatleri; belgelerin ve tanığın hakem heyetinin önüne nasıl sunulacağı ve tanıkların ifade vermesini sağlayacak önlemler ile sözlü ifade verecek tanıklıkların uygunsuz bir şekilde etkilenmesini veya dikkatinin dağıtılmasını engelleyecek önemlerin nasıl sağlanacağına yer verilecektir.

Hakem heyetinin bir tarafın iradesine karşı uzaktan duruşmaya karar verme yetkisine sahip olup olmadığı ise milletlerarası tahkim hukukunda devam eden tartışmalardan biridir. Bu sorunun cevabı, yargılamanın tabi olduğu tahkim yeri hukuku (lex arbitri) kapsamında fiziksel bir duruşma hakkının bulunup bulunmadığı veya üzerinde mutabık kalınan kurumsal tahkim kurallarının, ICC Tahkim Kuralları m. 26(1) düzenlemesinde olduğu gibi, duruşmanın şekline ilişkin olarak hakemlere takdir yetkisi verip vermediği gibi IBA Delil Kuralları’nın kapsamı dışında kalan düzenlemelere bağlıdır (Gorst, Tutt, p. 7).

Sonuç olarak, uzaktan duruşmalar milletlerarası tahkim uygulamasında hızla artmaktadır. IBA Kuralları m. 8.2 tarafından hazırlanması öngörülen protokol, duruşmaları uzaktan yürütmeye alışkın olmayan taraflar ve uygulayıcılar için önemli başlangıç noktası olacaktır.

C. Belge İbrazına İlişkin Getirilen Yenilikler

1. Belge İbrazı Talebine Karşı İtirazın Cevaplanması

IBA Delil Kuralları uyarınca taraflardan biri, diğer tarafın belge ibraz etmesi yönünde yazılı bir talepte bulunulabilir. Söz konusu talebe, belgelerin ibrazı talebi denmektedir.

IBA Delil Kuralları m. 3.5 düzenlemesine göre, bir belge ibrazı talebinin sunulmasının ardından, ibraz talebinin gönderildiği tarafın buna itiraz etmesi mümkündür. Bununla birlikte, 2010 IBA Kuralları, talepte bulunan tarafın böyle bir itiraza cevap vermesine açıkça izin vermemiştir. Tahkim uygulamasına baktığımızda ise birçok hakem heyetinin bu tür itirazlara cevap verilmesi için imkân tanıdığı ve Redfern takvimine eklediği görülmektedir (Cemile Demir Gökyayla, Milletlerarası Tahkimde Belge İbrazı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2014, s. 90).

2020 IBA Delil Kuralları m. 3.5 ve m. 3.6 düzenlemeleri ile hakem heyetinin yönlendirmesi halinde belge talebine karşı yapılan itiraza cevap verilebileceği açıkça kabul edilmiştir. Hakem heyeti bu tür bir itiraz ve itiraza verilen cevap üzerine tarafları birbirleriyle istişarede bulunmaya davet edebilecektir. Söz konusu düzenleme, itirazlara cevap verilmesi ve delillerin sunulduğu ihtilaflı konuların açıklığa kavuşturulmasına hizmet etmesi nedeniyle tarafların hukuki dinlenilme hakkını da destekleyecektir.

Hakem heyetinin re’sen taraflardan belge ibraz etmesi talebinde bulunabilmesine ilişkin 2010 IBA Delil Kuralları m. 3.10 hükmünde, kendisine bu tür bir belge ibrazı yöneltilen tarafa itiraz etme imkânı (m. 9.2 ve m. 9.3’teki sebeplerle) tanınmıştı. 2020 Değişiklikleri ile, 2010 IBA Delil Kuralları’ndan farklı olarak herhangi bir tarafın belge ibrazı talebine itiraz edebileceği açıkça kabul edilmiştir.

2. Belgelerin Tercüme Edilmesi

2010 IBA Delil Kuralları’nda, belge ibrazı talebi üzerine başka bir tarafa sunulan belgeler ile tarafların hakem heyetine delil olarak sunduğu belgeler arasında bir ayrım yapılmıştı. 2010 IBA Delil Kurallarına İlişkin Açıklama’da, belgelerin tercümesinin, hakem heyetine delil olarak sunulan belgeler açısından eklenmesi gerektiği ifade edilmekle birlikte, bu durumun bir belge ibrazı talebine cevap olarak karşı tarafça sunulan belgeler açısından geçerli olup olmadığı ise belirtilmemişti (1999 IBA Working Party&2010 IBA Rules of Evidence Review Subcommittee, “Commentary on the revised text of the 2010 IBA Rules on the Taking Evidence in International Arbitraion”, s. 12, https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=DD240932-0E08-40D4-9866-309A635487C0) .

2020 IBA Delil Kuralları’nın m. 3.12 (d) düzenlemesi ile belgelerin ibraz şekli ile ilgili olarak taraflar arasında aksine bir anlaşma olmadıkça ya da böyle bir anlaşmanın yokluğunda hakem heyeti aksine karar vermedikçe, belge ibrazı talebine cevap olarak sunulan belgelerin tercümesine gerek olmadığına ilişkin yeni bir hüküm getirilmiştir. Milletlerarası tahkim uygulamasına bakıldığında, tarafların, çevirilerin nasıl ele alınacağı konusunda, tahkim anlaşmasında ya da bir numaralı usule ilişkin ara kararda, her iki tarafın da aşina olduğu bir dilde ibraz edilen belgelerin tercüme edilmesinin gerekmediği konusunda anlaştıkları görülmektedir (Gorst, Tutt, p. 6).

D. Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Getirilen Yenilikler

IBA Delil Kuralları’nın belki de en önemli düzenlemesi delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesine ilişkin olan m. 9 düzenlemesidir. Kuralların m. 9.1 hükmü uyarınca delillerin kabul edilebilirliği hususunda hakem heyetine geniş bir takdir yetkisi tanınarak delilin dava ile ilgisi, dava sonucuna etkisi ve değeri hakkında hakem heyetinin karar vereceği kabul edilmiştir.

2020 IBA Delil Kuralları m.9.3 düzenlemesi ile, hakem heyetinin kendisi ya da taraflardan birinin talebi üzerine hukuka aykırı yollarda elde edilen delili değerlendirme dışında tutabileceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte, delillerin hukuka aykırı olarak elde edilip edilmediği ya da hukuka aykırı yolla elde edilen delilin kabul edilmemesi için hangi kriterin uygulanması gerektiği hususunda Kurallar’da bir açıklık bulunmamaktadır. Böylelikle, 2020 IBA Delil Kuralları tarafından hukuka aykırı yollardan elde edilen delilin tespiti açısından bir kriter getirilmediğini gerek ceza usul hukuku gerekse medeni usul hukuku anlamında hukuka aykırı yolla elde edilen delillerin düzenleme kapsamında tutulduğunu ve hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin kabulünün ve değerlendirilmesinin tamamen hakem heyetinin takdirine bırakıldığını söylemek mümkündür.

Delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi noktasında 2020 değişiklikleri ile getirilen bir diğer husus ise delillerin sunulması ve değerlendirilmesinde hakem heyetinin gizliliği sağlaması yönündeki yetkisine ilişkindir. 2010 IBA Delil Kuralları m. 9.4 düzenlemesinde, hakem heyetinin gerektiği takdirde uygun gizlilik korumasına tabi olmak kaydıyla delillerin sunulmasını veya değerlendirilmesini sağlamak için gerekeni yapacağı kabul edilmişti. 2020 Değişikliği ile ilgili hükme “sunulacak belgeler” ifadesi ile eklenerek belge ibrazı talebine cevap olarak sunulacak belgelere ilişkin gizlilik korumasının da sağlanmasının yolu açılmıştır.

Sonuç

Milletlerarası tahkim yargılamasında sıklıkla uygulama alanı bulan ve kılavuz olarak başvurulan IBA Delil Kuralları, 2020 değişiklikleri ile uygulamada yer verilen ancak Kurallar’da bulunmayan bazı hususları açıklığa kavuşturmuştur. Örneğin, belge ibrazı talebinin gönderildiği tarafın buna itiraz etmesi halinde itiraza cevap niteliğinde belge sunulması yönündeki uygulama artık Kurallar’ın m. 3.5 ve m. 3.6 hükümleri ile açıkça düzenlenmiştir. Bunun yanında, aslında milletlerarası tahkim yargılamasına yabancı olmayan ancak covid-19 pandemisi ile dünya genelinde uygulaması artan ve yargılamanın etkin ve ekonomik bir şekilde yürütülmesine hizmet eden uzaktan duruşmalar için bir çerçeve çizilmiştir. Son olarak 2020 Değişiklikleri ile, hakem heyeti ve taraflar arasında delillere dayalı konularla ilgili ilk istişareler sırasında tartışılması önerilen konular listesine, siber güvenlik ve verilerin korunması konularının dahil edilmesi ile tahkim yargılamalarında ortaya çıkabilecek siber saldırılara karşı önem alınması noktasında netlik kazandırıldığını söylememiz mümkündür.

Kaynakça

Akıncı Z., Milletlerarası Tahkim Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2020.

Aygül M., Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim Usulüne Uygulanacak Hukuk ve Deliller, 2. Baskı, On İki Levha, İstanbul, 2012.

Demir Gökyayla C., Milletlerarası Tahkimde Belge İbrazı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2014.

Gorst D., Tutt S., “2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration”, Kluwer Arbitration Blog,  http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/03/28/2020-revision-of-the-iba-rules-on-the-taking-of-evidence-in-international-arbitration/.

Hacıbekiroğlu E., Milletlerarası Tahkim Hukukunda Deliller ve Delillerin Değerlendirilmesi, On İki Levha, İstanbul, 2012.

Neuhaus J. E., Finn A. J., Blackman D. S., “The 2020 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration: A History and Discussion of the 2020 Revisions”, The Guide to Evidence in International Arbitration – First Edition, https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-evidence-in-international-arbitration/1st-edition/article/the-2020-iba-rules-the-taking-of-evidence-in-international-arbitration-history-and-discussion-of-the-2020-revisions.

Paylaş