Ar. Gör. Onur Görmez

Horror Vacui

I. İnternet ve Sosyal Medyanın Telif Haklarıyla İmtihanında Yeni Perde: Karikatürler

Sosyal medya paylaşımlarının önemli kısmının, farkında olunmadan eser sahiplerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nunda (FSEK) düzenlenen çeşitli haklarına dokunması muhtemeldir. Basitçe örneklemek gerekirse, instagramda paylaşılan bir hikâyede, fonda çalan müzik aslında hukuken korunan bir eser olabilir ya da bir kitabın etkilenilen bir sayfasının sosyal medya hesabına konulması telife konu bir eseri paylaşmak anlamına gelebilir. Benzer şekilde bir filmi ya da diziyi izlerken çekilen video paylaşıldığında, FSEK kapsamında korunan bir eserin bir kısmı kullanılmış olmaktadır. Eser niteliğindeki resim, karikatür veya fotoğrafın belli bir durumu anlatmak için “caps” olarak internette paylaşılmasında, bu paylaşımın eser sahiplerinin haklarına etkisini düşünen oldukça azdır herhalde.

Son dönemde bu tartışma, twitter ve ekşisözlük gibi sosyal medya mecralarında gündem olan başka bir yüzüyle karşımızda: İnternette karikatürleri kendilerinden izinsiz olarak paylaşılan bazı karikatüristlerin, bu paylaşımlara karşı hukuki yollara başvurması.

İzinsiz kullanımda bulunduğu gerekçesiyle kendilerine karşı hukuki yollara başvurulduğunu iddia eden kişiler, konuyu sosyal medya mecralarına taşıyarak karikatür paylaşmalarının masumane amaçlardan ibaret olduğu savunmasıyla dikkat çektiler. “İnternet sitesine karikatür koydu, sosyal medya hesaplarında karikatür paylaştı” diye X’e (öğretmene, öğrenciye, işsize vb.) karşı hukuki yollara başvurulduğuna dair başlıkların ekşisözlükte görülmesi, gazetelerde bunların haberleştirilmesi son dönemde adeta sıradanlaştı. Öyle ki durum, farklı bir boyut alarak, kendilerine karşı hukuki yollara başvurulan kişilerin “karikatür mağdurları” olduklarına dair kamuoyu oluşmasına kadar gitti (yazarın görüşlerini kabul ettiğimiz anlamına gelmediğini belirterek Füsun Sarp Nebil’in yazısını konuya ilişkin olarak inceleyebilirsiniz).

Peki FSEK’te karikatürün yeri var mı ve karikatüriste sağlanan haklar neler? Çizer dışındaki kişilerin karikatürleri internet ortamında, sosyal medya hesaplarında paylaşması hukuka uygun mu? Karikatürün konuşma baloncuklarını değiştirip paylaşabilir misiniz? Paylaşımdan ticari çıkar elde edilmemesinin hukuken etkisi var mı? Tüm bu hususları aşağıda kısaca inceleyelim.

II. Karikatürün FSEK Kapsamında Niteliği

Fikir ve sanat ürününün FSEK m.1/B uyarınca eser olarak değerlendirilebilmesi için i) sahibinin hususiyetini taşıması, ii) FSEK’te sayılan eser türleri olan ilim ve edebiyat, musikî, güzel sanatlar veya sinema eserlerinden biri olarak nitelenebilmesi yeterlidir. FSEK m.4’te düzenlenen güzel sanat eserleri arasındaysa “karikatür eserleri” açıkça sayılmıştır. Bununla birlikte güzel sanat eserleri bakımından ek şart olarak estetik değere sahip olma da aranmaktadır.

Fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için bir yere kaydedilmesi, tescil edilmiş olması aranmadığı gibi sahibinin hususiyetinin ortaya çıkması için kişinin ilgili alanda kendini ispatlamış olması gibi kıstaslar da aranmaz.

O zaman basit bir tanımlamayla sahibinin hususiyetini taşıyan estetik değere sahip bir karikatür, FSEK kapsamında eserdir. Bu yönüyle de ünlü bir ressamın milyon liralara satılan tablosu ya da çok ünlü bir yazarın yüz binler satan romanıyla FSEK nezdinde aynı konumdadır.

FSEK m.4 gereğince, tiplemeler de yukarıdaki unsurları taşıdığında eser niteliği kazanır. Karikatüristin çizimlerinde kullandığı tipleme varsa, FSEK’teki şartları taşıdığında karikatürden bağımsız bir eser niteliğini kazandığı kabul edilmektedir (bkz.: Yargıtay 11. HD., E. 2004/13221 K. 2005/11244 T. 18.11.2005, Lexpera İçtihat Bilgi Bankası)

III. Eser Sahibi Olarak Karikatürist: FSEK Kapsamında Adeta Yüce Bir Varlık    

FSEK m.8’in tanımlaması uyarınca, eser niteliğindeki karikatürü meydana getiren kişi eser sahibi konumundadır ve FSEK kapsamında getirilen haklardan ve korumalardan yararlanabilir.

FSEK m.13 ve devamında eser sahibinin hakları düzenlenmektedir. Bu hükümler uyarınca eser olan karikatür üzerinde eser sahibi sıfatıyla çizerin manevi hakları (FSEK m.14 vd. düzenlenen) ve mali hakları (FSEK m.20 vd. düzenlenen) bulunmaktadır. Bu hakları kullanmaya münhasıran eser sahibi yetkilidir; ancak dilerse mali haklarını yazılı olarak devredebilir (FSEK m.52) (FSEK m.18/f.2 uyarınca “işçi, memur ve hizmetlilerin” yarattığı eserlerde ise kural olarak haklar işverence kullanılır, ilgili hükümdeki tartışmalara girmek konumuzu aşacağı için yalnızca hükmü anmakla yetiniyoruz).   

Manevi haklardan umuma arz etme hakkı ile mali haklardan bu hakla yakından ilgili olan yayma, çoğaltma ve umuma iletim hakları uyarınca çizer eserini sunmak konusunda seçeceği mecrada özgürdür ve bu konuda kural olarak tek yetkili de kendisidir.

Çizerin eserini, söz gelimi haftalık yayınlanan bir karikatür dergisinde basması ve bir kişinin bu dergiyi satın alması, dergiyi satın alan kişiyi karikatürler üzerinde hak sahibi yapmaz, o yalnızca fiziki derginin maliki olur.  

Çizerin eserini sosyal medyada ya da kendi internet sitesinde herkese açık olacak şekilde paylaşması da yukarıda bahsettiğimiz haklarını kullanmasıyla ilişkilidir. Sosyal medya hesaplarının herkese açık olması ya da internet sitesinin üyelik istememesi gibi durumlar eser sahibi olarak karikatüristin FSEK’in kendisine sağladığı haklarından feragat etmesi anlamına gelmez. Dolayısıyla, çizerin yaptığı böyle bir paylaşım üçüncü kişilere eser niteliğindeki karikatürü özgürce paylaşma ve kullanma hakkı kanaatimizce vermemektedir (benzer yöndeki, fotoğrafçının eser niteliğindeki fotoğrafını, internet ortamında paylaşılmasını umuma iletim hakkı olarak nitelendiren ve bunun üçüncü kişilere fotoğrafı indirme ve başka bir siteye koyma izni vermediği yönündeki ABAD 2.Daire'nin 7/8/2018 tarihli C-161/17 kararını da inceleyebilirsiniz).

FSEK m.16/f.1 uyarınca, eser sahibinden izin alınmadıkça eserde değişiklik yapılması da hukuka aykırıdır. Dolayısıyla, çizerin karikatüründeki konuşma baloncukları kendisinin izni olmadan değiştirildiğinde, çizerin FSEK kapsamında eser sahibi olarak hakları ihlal edilmiş olur.

IV. Eser Sahibi Karşısında İnternet Kullanıcılarının Yararlanabilecekleri İstisnalar Var Mı?

Mevzuatımızdaki duruma değinmeden önce, AB’de geçtiğimiz yıllarda yaşanan bir tartışma ve getirilen çözüm aktarılacak, ardından kısaca ABD düzenlemesinden bahsedilecektir.

A. AB Hukukunda “Article 13” ve “Meme Ban” Tartışmaları

17 Nisan 2019’da AB’de yürürlüğe giren, 96/9/EC ve 2001/29/EC Yönergelerini Değiştiren ve Sayısal (Dijital) Ortak Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklara Dair 2019/790 sayılı Yönerge m.17 ile ilgili AB kamuoyunda yapılan tartışmalar dikkat çekicidir. 

Yönerge m.17/f.1 hükmü, çevrimiçi içerik paylaşımı hizmeti sağlayıcılarının kullanıcılar tarafından yüklenen telife konu içeriklere erişim sağlaması durumunda bu hizmet sağlayıcılarının hak sahiplerinden izin alması gerekliliğine dair üye devletlerce düzenleme yapılmasını öngörmektedir.

Tasarı aşamasında daha katı diyebileceğimiz bir rejim içeren ve tasarının 13. maddesinde bulunan hüküm, çevrimiçi içerik hizmeti sağlayıcılarına getirilmesi önerilen yükümlülükler dolayısıyla “Article 13 ban”, “meme ban” gibi sloganlarla “meme kültürü”nü öldüreceği için şiddetle eleştirilmişti (bkz.: BBC'nin Yönerge'nin kabulü sonrası haberi; Le Figaro'nun tartışmalara dair haberi).

Telife konu eserlerin eser sahibi dışında internet ortamında hiçbir şekilde kullanılamayacağına yönelik kaygılar, Yönerge m.17/f.7’de AB üyesi devletlere hali hazırda var olan istisnalar ve sınırlar kapsamında kullanıcıların a) alıntı, eleştiri ve değerlendirme için,  ya da b) karikatürize etme, parodi yapma ya da pastiş (İng./Fr. pastiche) amacıyla içerik üretmeye ve yüklemeye devam etmesini sağlama yükümlülüğü getirilerek aşılmıştı.

Görüleceği üzere eser sahiplerinin telif haklarıyla, internet mecrasının geniş katılımcılarının internete özgü meme kültürünü geliştirmeleri ve caps üretmeleri arasında Yönerge’yle AB hukuku bakımından bir denge bulunmaya çalışılmış durumdadır.

B. ABD Hukukunda Durum

ABD telif hukukunda Birleşik Devletler Kanunu’nun 17. Başlığı § 107 uyarınca üçüncü kişilerin telife konu eserleri kullanmalarında adil kullanım (fair use) istisnası getirilmiştir. “Münhasır hakların sınırları: Adil kullanım” başlıklı hükme göre telif konusu bir eserin, eleştiri, yorum, haberleştirme, öğretim (sınıfta kullanım için birden fazla kopya dahil), bilim veya araştırma gibi amaçlarla kullanımının telif hakkı ihlali olmadığı düzenlenmiştir. Herhangi bir somut olayda bir eserin kullanımının adil kullanım olup olmadığının belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlar da hükümde belirtilmiştir. Bunlar şu şekildedir:

i) Kullanmanın ticari amaçlı mı yoksa kâr amacı gütmeyen eğitim amaçlı mı olduğu dahil olmak üzere, kullanmanın amacı ve niteliği;

ii) Telife konu eserin doğası;

iii) Bir bütün olarak telife konu esere ilişkin kullanılan kısmın miktarı ve önemi; ve

iv) Kullanmanın, telife konu eserin potansiyel piyasası veya değeri üzerindeki etkisi.

Bu düzenleme uyarınca adil kullanım rejiminin (adil kullanım rejiminde temel içtihat olarak bkz.: Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin ayrıntılı Campbell, aka Skyywalker,et al. v. Acuff-Rose Music, Inc. kararı) internette veya sosyal medyada paylaşılan capsler için görece esnek bir sistem yarattığını ve paylaşımların bu kapsamda kaldığı sürece telif hakkı ihlali oluşturmadığını söylemek mümkündür.

C. FSEK’teki Durum

Çizerin mali haklarının sınırları FSEK m.30 vd. düzenlenmiştir. Bunlar kamu düzeni (m.30), genel çıkar (m.31-37) ve özel çıkardır (m.38-41) (bağlantılı haklara ilişkin istisnalarsa Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliği m.24’te düzenlenmiştir; konumuz kapsamını aşmamak için ayrıca değerlendirmediğimiz hükümde bağlantılı (komşu) haklar yönünden parodi istisnasına yer verildiğini belirtmekle yetiniyoruz).

FSEK sistemini ortaya koymak içinse genel çıkar ve özel çıkar istisnalarına karikatür özelinde aşağıda değinilecektir (herhangi bir resmi kaynaktan “5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı Taslağı”na artık ulaşılamadığından taslak ayrıca incelenmeyecektir. Dileyenler taslağa ilişkin bir metne https://www.ratem.org/fsek-kanun-taslagi üzerinden ulaşabilir).

Genel çıkar gerekçesiyle karikatüristten izin alınmadan kullanımlar şu şekilde gerçekleşebilir:

- Yüzyüze eğitim ve öğretim amacıyla yayımlanmış bir karikatürün, tüm eğitim ve öğretim kurumlarında, doğrudan veya dolaylı kâr amacı gütmeksizin temsili mümkündür; ancak, çizerin ve eserin adının mutat şekilde açıklanması gerekir (FSEK m.33).

- Eğitim ve öğretim amacıyla hazırlanan seçme ve toplama eserlerdeyse, bir karikatürü iktibas etmek (alıntılamak) mümkündür; ancak bu iktibasın, amacı haklı kılacak kapsamda yapılması gerekir (FSEK m.34).

- Bir karikatürün i) bazı cümle ve fıkralarının ayrı bir bilim veya edebiyat eserine alınması, ii) amacın haklı göstereceği ölçüde ve içeriğini aydınlatmak amacıyla bir bilimsel esere konulması, iii) bilimsel konferans veya derslerde, konuyu aydınlatmak için projeksiyon ve buna benzer vasıtalarla gösterilmesi mümkündür (FSEK m.35).

- Gazete ve dergilerde toplumsal, siyasi veya iktisadi günlük meselelere dair fıkra ve makalelerin diğer gazete veya dergiler tarafından iktibası ya da radyo veya diğer yollarla yayılması mümkündür (FSEK m.36). Ancak, bu özgürlük karikatürleri kapsamamaktadır. Dolayısıyla siyasi bir mizah dergisinde yayınlanan siyasi içerikli bir karikatürün, bu hüküm kapsamında başka bir gazete veya dergiye alınması mümkün gözükmemektedir.

- Bir karikatürün haberleştirilmek amacıyla kullanılması da mümkündür. Söz gelimi çizere bir karikatürü dolayısıyla dava açılması durumunda bunu haberleştirmek için ilgili karikatür FSEK m.37 uyarınca kullanılabilir. Hükme göre karikatürün bazı parçaları, günlük olaylar dolayısıyla haber niteliğinde olmak ve bilgilendirme kapsamını aşmamak kaydıyla, işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlara alınabilir ve bu şekilde alınmış parçalar çoğaltılabilir, yayılabilir, temsil edilebilir veya radyo ve televizyon gibi araçlarla yayılabilir. Ancak bu şekilde bir kullanmada, çizerin hukuki çıkarlarına zarar verilemez veya karikatürden normal yararlanma sınırı aşılamaz.

Görüldüğü üzere haber, eğitim öğretim gibi kamu yararı dolayısıyla kullanımda bile, eser sahibi karikatürist oldukça sıkı bir şekilde korunmuş, toplumun menfaatinin eser sahibinin menfaatine üstün geldiğinin kabul edildiği hallerde dahi yapılacak kullanıma kısıtlamalar getirilmiştir.     

Özel çıkar dolayısıyla eser sahibinin hakları ise daha da dar bir kapsamda sınırlandırılmıştır. 

Bir eserin kişisel kullanıma özgü olarak çoğaltılması mümkündür; ancak bu çoğaltmanın kâr amacı güdülmeden yapılması gerekir (FSEK m.38). Ayrıca ilgili çoğaltmanın karikatüristin meşru menfaatlerine haklı bir neden olmadan zarar vermemesi veya normal yararlanmaya aykırı olmaması aranır.

Bu hüküm kapsamında bir an için kâr amacı gütmeden internet sitesine veya sosyal medyadaki kişisel hesaplara karikatürlerin konulmasının hukuka uygun olduğu akla gelebilir; ancak böyle bir çıkarım doğru olmayacaktır. Hüküm, yalnızca kişisel kullanıma özgü olarak çoğaltmaya izin vermiştir. Oysaki eser niteliğindeki karikatür, internet sitesine konulmak veya herkese açık olsun olmasın sosyal medya hesaplarından paylaşılmakla kişinin kendi kullanımı ötesinde, üçüncü kişilerin görebileceği mecralara konulmaktadır. Bu yönüyle kullanım, i) kişisel niteliğini kaybetmiştir ve ii) çoğaltma yanında yayma veya umuma iletim söz konusudur; dolayısıyla bu kullanım FSEK m.38’deki istisna kapsamında değerlendirilemez.

Bu istisna kapsamında olabilmek için eserin yasal olarak iktisabı da gerekir. Çizerin herkese açık internet sitesinde veya sosyal medya hesaplarında ilgili karikatürü paylaşması durumunda karikatürün hukuka uygun bir şekilde elde edildiği kanaatimizce kabul edilebilir. Karikatüristin herkese açık bir hesaptan alenileştirdiği eserinin üçüncü kişiler tarafından izinsiz olarak paylaşılması durumundaysa iyiniyetli bir kişinin eserin nüshasını iktisabının hukuka uygun olduğu savunulabilir. Dikkat edilirse bu olasılıklar eser nüshasının iktisabının hukuka uygunluğuna dairdir; yoksa bu yolla elde edilmiş bir eserin çoğaltılması kişisel kullanıma özgü olmadıkça hukuka aykırıdır.

Dolayısıyla, ancak hiçbir takipçisi bulunmayan ve sahibi dışında başka birisinin görüntüleme olanağı olmayan bir sosyal medya hesabına ya da sahibi dışında kimsenin görüntüleyemeyeceği bir internet sitesine, bloga veya bulut depolama sistemine, örneğin sayısal (dijital) bir arşiv yapmak amacı gibi bir amaçla hukuka uygun yollarla elde edilmiş bir karikatürün konulması ancak FSEK m.38 istisnası kapsamına girer.

Son olarak ifade etmek isteriz ki kâr amacı gütmenin, kâr etmek demek olmadığı ya da kârın büyük olmasını gerektirmediği ortadadır. Örneğin internet sitesine, oldukça cüzi ödemeler yapan bir Google reklamı koyulduğu anda, buradan elde edilen kazanç oldukça düşük olsa da kâr amacı gütme gerçekleşmiştir. Benzer şekilde, ürün incelemesi yapan bir sosyal medya hesabında, hesaba takipçi çekmesi için incelenen ürünlerle ilgisi olmayan karikatürler paylaşılsa dahi, eğer bu hesabın kullanılmasındaki amaç hesap sahibinin çeşitli ürünlerin reklamlarını alması ya da kendisine bedava ürün gönderilmesi beklentisiyse yine kâr amacı gütme hususu gerçekleşir.

Görüldüğü üzere FSEK rejimi istisnalar yönünden oldukça sıkıdır. Kâr amacı güdülmemesi kimi hükümlerde eserin kullanımının hukuka aykırılık oluşturmaması için aranan şartlarından yalnızca biridir. Yoksa söz gelimi karikatürün, “ticari amaç gütmeyen” bir internet sitesine konulması ya da sosyal medya hesabından paylaşılması, karikatürün kullanılması yönünden yukarıda sayılan istisnalara girilmedikçe hukuka uygunluk sağlamaz.

Bununla birlikte FSEK rejiminin günümüz teknolojisinin sunduğu olanaklar karşısında toplumun internet kültürünü geliştirmesine olan menfaatleri ile eser sahiplerinin menfaatleri arasında yukarıda kısaca açıkladığımız AB ve ABD örnekleri gibi bir denge gözettiğini söylemek pek mümkün değildir. Bu yönüyle FSEK’in gözden geçirilmesi gerektiği ortadadır.     

V. İhlal Halinde Hukuki Yollar ve “Kaldırmam İçin Uyarılmadım” Savunmasının Geçerliliğine Dair

Eser sahibi konumundaki çizerin hakları, internette yapılan bir paylaşımla ihlal edildiğinde çizer FSEK m.66 vd. hükümlerindeki korumalardan yararlanabilir. Bu kapsamda karikatüristin haklarını ihlal edenler hukuk davaları yanında ceza davalarına da muhatap olabilirler.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, maddi tazminat isteminde, caydırma amacı da gözetilerek, özel bir tazminat düzenlemesinin getirilmesidir. Karikatürün izinsiz olarak işlenmesi, çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletilmesi hallerinde (örneğin internette veya sosyal medya hesaplarında paylaşılması), izni alınmamış çizer,  sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir (FSEK m.68). Dolayısıyla “bir karikatür için X lira tazminata hükmedilir mi!” şeklinde bir serzenişin FSEK düzenlemesi karşısında hukuki karşılığı yoktur. Önemle belirtmek gerekir ki, kâr amacı güdülmemesi bu davaya muhatap olmaya engel olmaz.

Ayrıca ihlalde bulunan kişiler, FSEK m.71 uyarınca ceza davasına da muhatap olabilirler. Eser niteliğindeki karikatürü, eser sahibinin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

Sosyal medyada sıklıkla “kaldırmam için uyarılsaydım kaldırırdım” şeklinde “uyar kaldır” sistemine atıfta bulunan bir savunma dillendirilmektedir. FSEK ek m.4/f.3’te karikatüristin haklarını ihlal eden içeriğin kaldırılması için önce bilgi içerik sağlayıcısından talepte bulunması, eğer ihlal üç gün içinde giderilmezse Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvuru olanağı düzenlenmiştir. FSEK m.71/f.2 uyarınca FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. İhlali gerçekleştirenin uyarılması ve uyarı sonucunda ihlalin giderilmesinin ancak FSEK m.71/f.2’deki davayı engelleyeceği söylenebilir.

Tazminat davaları bakımındansa, bir kere eser sahibi konumundaki çizerin FSEK kapsamındaki hakları, hukuka uygun olmayan bir internet paylaşımıyla ihlal edildiğinde, sonradan uyarı ile içeriğin kaldırılması ihlalin gerçekleştiği vakıasını değiştirmez. Dolayısıyla böyle bir uyarı yapılmasa dahi eser sahibinden izin alınmadan paylaşım yapıldığında ihlal gerçekleşir ve tazminat davalarına muhatap olma riski ortaya çıkar.

FSEK kapsamındaki hukuki ve cezai yolların, özellikle ceza rejiminin çok katı olduğu, toplumun fikri haklar konusundaki bilgisizliği de göz önüne alındığında en azından kâr amacı güdülüp güdülmemesi yönünden bir ayrıma gidilmesi gerektiği savunulabilir.

FSEK’in günümüz gereksinimlerine yanıt vermek üzere eser sahipleri ile internet kullanıcılarının farklı çıkarlarını dengeleyen bir biçimde yasa koyucu tarafından gözden geçirilmesi bu süreçte demokratik bir toplum için en sağlıklı yol olarak gözükmektedir. 

Paylaş