Ar. Gör. N. Tuğçe Bilgetekin

COVID-19 nedeniyle yaşadığımız pandemi süreci birçok sözleşmenin ifa aşamasına etki etmektedir. İnşaat sektörü de bu durumun olumsuz etkilerini hissetmektedir. Bu nedenle FIDIC, 2020 yılının Nisan ayında COVID-19’un bu etkilerinin FIDIC Sözleşmeleri özelinde kullanıcıları tarafından nasıl değerlendirilmesi gerektiğine yönelik bir kılavuz yayımlamıştır.

Kılavuz’un amacı FIDIC tarafından sözleşme taraflarını sorunlara ilişkin makul çözümlere yönlendirmeye ve uyuşmazlıkları önlemeye yardımcı olmak olarak açıklanmıştır. Bu kapsamda tarafların sözleşmesel yükümlülükleri genel olarak hatırlatıldıktan sonra, yedi olası senaryo üzerinden değerlendirmeler yapılmıştır. Bu yazıda da bu olası senaryolar belirtilecek, ardından FIDIC’in Kılavuz ile benimsediği yaklaşım incelenecek ve COVID-19 nedeniyle yapılacak taleplerde dikkat edilmesi gereken hususlar açıklanacaktır. 

1. FIDIC Tarafından Öngörülen Olası Senaryolar

Kılavuz’da COVID-19 nedeniyle gerçekleşmesi muhtemel senaryolar değerlendirilmeden önce tarafların konuyla ilgili olabilecek sözleşmesel yükümlülükleri hatırlatılmıştır. Özellikle yüklenicinin sağlık ve güvenliğe ilişkin mevzuat hükümlerine uyması, salgınların önlenmesi için gerekli önlemlerin alması ve kişilere faaliyetleri nedeniyle zarar vermemesi gerektiği tekrarlanmıştır. İş sahibinin ise kendi personeli ve diğer yüklenicilerini, yüklenicinin bu yükümlülüklerine uymasına engel olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Bu genel hatırlatmanın ardından olası yedi senaryo değerlendirilmiştir. Yazı kapsamında da senaryolar FIDIC tarafından belirtilen sırayla incelenecektir.

Birinci Senaryo:

İlk senaryo idari makamların herhangi bir düzenleme öngörmediği ihtimalde kurgulanmıştır. Bu senaryoda yüklenici, kendi güvenlikleri için endişe eden işçilerini mobilize etmekte ve tedarik zincirinde yaşanan aksaklıklar nedeniyle bazı malları tedarik etmekte zorluk yaşamaktadır.

Gümüş Kitap’ın bu riski yüklenicide bıraktığı 1999 basısı dışındaki tüm FIDIC Sözleşmeleri bu ihtimalde süre uzatımına imkân tanımaktadır. (1999 Basıları için bkz. madde 8.4.(d); 2017 Basıları için bkz. madde 8.5.(d)) 2017 basısında Gümüş Kitap için de aynı imkân mevcuttur. Süre uzatımını mümkün kılan hüküm parasal taleplere ilişkin ise bir açıklık içermemektedir. FIDIC, parasal talep imkânını dışlamamakla birlikte bunun sözleşmenin şartları taşıyan bir başka hükmü ile mümkün olabileceğini vurgulamaktadır.

İkinci Senaryo:

Bu senaryoda idari makamlar sahada yaptıkları düzenli sağlık ve güvenlik incelemeleriyle gecikmeye neden olmuştur. Bu ihtimalde de uyarınca süre uzatımı talep edilebilecektir. (1999 basıları için bkz. madde 8.5; 2017 basıları için bkz. madde 8.6) Parasal talepler için ise ilk senaryoda bahsedilen durum geçerlidir.

Üçüncü Senaryo:

Bu senaryo mevzuat değişikliği ile sahadaki inşaat işlerine getirilen sınırlamaların yaratacağı durumları değerlendirmektedir. Yüklenici bu ihtimalde, işi gecikerek de olsa sürdürebilmekte fakat bazı ek masraflara maruz kalmaktadır.

FIDIC Sözleşmeleri mevzuat değişikliğini çok geniş tanımladığından, belediyeler tarafından alınan kararlar dahi mevzuat değişikliği kapsamında değerlendirilebilecektir. Kılavuz’da bu değişikliğin bir iş değişikliği olarak kabul edilebileceği ifade edilmektedir. (1999 basıları için bkz. madde 13.7; 2017 basıları için bkz. madde 13.6) Zira sosyal mesafeye dikkat edilmesi, yeni çalışma saatleri oluşturulması ve yeni taşımacılık yöntemleri geliştirilmesi gibi işin yapılış tarzını veya iş standartını değiştiren sebepler yukarıda belirtilen maddeler uyarınca “değişiklik talimatı” olarak nitelendirilebilecektir.  Bu nedenle hem süre uzatımı talep etmek hem de parasal taleplerde bulunmak mümkün olmaktadır.

Dördüncü Senaryo:

Bu ihtimalde örneğin sokağa çıkma yasağı gibi idari kararlar ile inşaat işlerinin yapılması engellenmektedir. Bu nedenle sahada işlerin devamı imkânsız hale gelmiş veya aksamaktadır. Kılavuz’da bu ihtimalin de mevzuat değişikliği altında değerlendirilebileceği, ayrıca uygulanacak hukuka göre mücbir sebep olarak değerlendirilebileceği kabul edilmiştir. FIDIC Sözleşmelerinde Mücbir Sebep (1999 basıları için bkz. madde 19.1) veya İstisnai Olaylar (2017 basıları için bkz. madde 18.1) başlığı altında bazı örnekler verilmiştir. COVID-19 nedeniyle yaşanacak haller bu başlıklar altında verilen örneklere benzer nitelikte olmadığından ilgili hükümlerin yorumlanıp somut olayda uygulama alanı bulup bulamayacaklarının tespitinde uygulanacak hukuka göre inceleme yapılması önem taşımaktadır. Zira verilen örnekler sınırlı sayıda değildir. Bu değerlendirmede de yine maddede yer alan Mücbir Sebep veya İstisnai Olay niteliklerinin varlığı incelenecektir.

Madde 18.1 uyarınca bir olayın veya durumun istisnai bir olay seviyesinde kabul edilebilmesi için “(a) tarafların kontrolü dışında gerçekleşmiş olması; (b) ilgili tarafın sözleşme ilişkisine girmeden önce öngörmesinin makul kabul edilemeyeceği (c) meydana geldikten sonra ise ilgili tarafın makul olarak kaçınamayacağı veya bertaraf edemeyeceği ve (d) ve özünde sözleşmenin diğer tarafına atfedilemeyecek nitelikte” olması gerekmektedir.

İnşaat aktivitelerinin yasaklanması ihtimalinin madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün görünmektedir. Kılavuz’da yine maddenin değerlendirilmesinde özellikle “(c) meydana geldikten sonra ise ilgili tarafın makul olarak kaçınamayacağı veya bertaraf edemeyeceği” kriteri bakımından yüklenicinin gerekli sağlık ve güvenlik önlemlerini alarak olayın etkilerinden kaçınması mümkün ise maddeden faydalanamayacağı ifade edilmiştir.

Mevzuat değişikliği kapsamında değerlendirilebilecek hallerde süre uzatımı ve parasal taleplerin istenmesi mümkün gözükmektedir. Fakat mücbir sebep/istisnai olay kapsamında süre uzatımı talep edilebilecekken, parasal taleplere ilişkin maddenin lafzının dar olması ve maddede sayılan örneklere özgülenmesi nedeniyle bunların madde kapsamında talep edilmesi mümkün gözükmemektedir.

Beşinci Senaryo:

Beşinci senaryo dördüncü senaryonun şartları altında 17.maddenin uygulanabilir olup olmadığını incelemektedir. Kılavuz’da COVID-19’un kendisinin tek başına yapılan işlere, mallara veya yüklenicinin belgelerine zarar verme ihtimalinin genellikle mümkün görünmemesi nedeniyle maddenin uygulamayacağı kabul edilmiştir.

Altıncı Senaryo:

Bu ihtimalde birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü senaryolar kapsamında Mücbir Sebep (1999 basıları için bkz. madde 19.1 /İstisnai Olaylar (2017 basıları için bkz. madde 18.1) maddelerine başvurmanın mümkün olup olmadığı incelenmiştir. Kılavuz’a göre bu ihtimallerde yüklenici zorluklar da olsa yine de işlere devam edebildiği için madde kapsamına girmek zor gözükmektedir.

Diğer bir ihtimal olarak iş sahibinin önlem olarak işlerin ilerleyişini durdurması ihtimali incelenmiştir. Bu ihtimalde 1999 basılarında madde 8.9; 2017 basılarında madde 8.10 uyarınca hareket edilecektir. Maddelerin kapsamında süre uzatımı talep etmek mümkün olduğu gibi yapılan masrafların karıyla birlikte istenmesi mümkündür. İş sahibi sahaya girişe engel olduğu takdirde bunun madde 2.1 kapsamına da girebileceği öngörülmüştür.

Yedinci Senaryo:

Son senaryoda iş sahibinin çalışanları önlemler kapsamında uzaktan çalışmakta ve bu durum yavaş karar verme süreci nedeniyle gecikme ile ek masraflara neden olmaktadır. Kılavuz bu ihtimalde iş sahibinin mücbir sebep gösterememesi durumunda 8.4(e) uyarınca süre uzatımı talep edebileceğini kabul etmektedir.

2. FIDIC Tarafından Öngörülen Olası Senaryoların Değerlendirilmesi

2019 tarihli Altın Prensipler’de açıkça vurgulandığı üzere, FIDIC, COVID-19’a yönelik hazırladığı Kılavuz’da da taraflar arası menfaat dengesini korumaya özen göstermiştir.

Bir taraftan yaşanan durumun olağanüstü niteliği ve geniş ölçekli etkisi vurgulanmış; diğer taraftan da uzun vadede inşaat sektörünü ayakta tutacak şekilde hareket etmenin önemi vurgulanmıştır. Bu kapsamda olası iflaslara engel olacak bir tutumda olmanın sosyal sorumluluk niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. (Kılavuz, s.12) FIDIC’e göre bunu sağlamanın yolu sözleşmenin katı bir şekilde yorumlanmamasıdır.  FIDIC Sözleşmeleri bu katı yaklaşımı önleyecek mekanizmalara sahiptir. Nitekim Mühendis önüne gelen bir talepte öncelikle tarafları anlaşmaya yönlendirecektir. Yine Sözleşmelerde öngörülen DAB(DAAB) mekanizmaları uyuşmazlıkları hızlı bir şekilde çözmeyi amaçlamaktadır.

FIDIC’in menfaat dengesini korumaya yönelik yaklaşımı kendisini Kılavuz’da tercih edilen örneklerde de göstermektedir. Verilen birçok örnek, sözleşmenin doğrudan uygulanmasını sağlayacak kadar sözleşme metinlerinde doğrudan yer alan ihtimalleri içermektedir. Örneğin iş sahibinin izni veya bir idari makamın kararı olmamasına rağmen yüklenici COVID-19 nedeniyle 4.1 ve 4.8. maddelerdeki yükümlülüklerini yerine getirmek amacıyla yani güvenli ve sağlıklı bir sahada çalışılabilmesi için işleri yavaşlatmak durumunda kalırsa hangi maddenin uygulanabileceğine ilişkin Kılavuz bir açıklık içermemektedir. Kanaatimizce bu ihtimalde Mücbir Sebep (1999 basıları için bkz. madde 19.1)/ İstisnai Olay (2017 basıları için bkz. madde 18.1) maddelerinin uygulanması düşünülebilir. Fakat bu ihtimalde de maddede yer alan “(c) meydana geldikten sonra ise ilgili tarafın makul olarak kaçınamayacağı veya bertaraf edemeyeceği” bir olayın mevcudiyeti kriterinin somut olay özelinde dikkatli bir şekilde değerlendirilmesi gerekecektir. Örneğin yüklenici iş programında değişikliğe giderek temposunu koruyabilecekse (c) kriterinin gerçekleşmediği söylenebilecektir.

Yine Kılavuz’da verilen örneklerde yüklenicinin süre uzatımı talepleri genel olarak kabul görecek şekilde bir yaklaşım benimsenmişken parasal taleplerle ilgili olarak FIDIC Sözleşmelerinin lafzına da paralel bir tavır benimsenmiştir. Kılavuz’da parasal taleplere ilişkin getirilen belki de en olumlu açıklama üçüncü senaryoda öngörülmüştür. Bu senaryoda öngörüldüğü üzere mevzuat değişikliği nedeniyle işin yapılması sınırlandırılmaktadır. FIDIC Sözleşmeleri mevzuat değişikliğini 13. Madde yani “Değişiklik Talimatı” maddesi altında değerlendirdiğinden madde 13.6 uyarınca süre uzatımı dışında parasal taleplere de imkân sağlamaktadır. Yapılan ek masraflar bu sayede talep edilebilmektedir. Kılavuz’da dikkat çeken bir diğer husus ise dördüncü senaryoda açıklandığı üzere Mücbir Sebep (1999 basıları için bkz. madde 19.1 /İstisnai Olaylar (2017 basıları için bkz. madde 18.1) maddelerinde süre uzatımı dışında talep edilebilecek ek masraflara ilişkin taleplerde Kılavuz madde 18.4’ü dar yorumlamakta ve sadece maddede açıkça yer alan hallerde bu taleplere imkân sağlamaktadır. COVID-19 da nitelik olarak örneğin maddede yer alan savaş, terör gibi hallere benzer nitelikte olmadığı için parasal talepte bulunmanın genel olarak madde kapsamında mümkün olamayacağı ifade edilmiştir. İlgili madde incelendiğinde 18.1.(f)’de yer alan “Deprem, tsunami, volkanik aktivite, kasırga veya tayfun” gibi doğal afetler nedeniyle maruz kalınan masrafların madde 18.4 kapsamında talep edilemeyeceği görülmektedir. Hükmün lafzının bu nedenle dar olduğu ve sadece 18.4’de açıkça sayılan haller bakımından parasal taleplere imkân sağladığını söylenebilecektir.

Kılavuz sözleşmenin feshine ilişkin herhangi bir açıklama yapmaktan da kaçınmıştır. Kanaatimizce bunun nedeni mümkün olduğunda sözleşmeleri ayakta tutacak şekilde hareket etmeyi önemsemekten kaynaklanmaktadır. Sözleşmelerde Mücbir Sebep/İstisnai Olay maddeleri kapsamında fesih imkânı bulunduğu unutulmamalıdır.

Değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise COVID-19 nedeniyle FIDIC Sözleşmelerinde yüklenicinin işleri hızlandırma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığıdır. Örneğin cumartesi günleri de çalışan bir inşaat projesinde idarenin getirdiği sokağa çıkma yasakları nedeniyle hafta sonu çalışılamıyorsa, yükleniciden bu durumu hafta içi telafi etmesi beklenebilecek midir? Bu durum mevzuat değişikliği olarak değerlendirilebildiği takdirde yüklenicinin madde 13.6 uyarınca süre uzatımına hak kazanacağı bir ihtimaldir. FIDIC Sözleşmelerinin 1999 basısında iş sahibinin bu ihtimalde yani süre uzatımına hak kazanma mümkün ise yükleniciye madde 13.1 kapsamında hızlandırma talimatı verilemeyeceği kabul edilmekteydi. (Baker, Ellis/Mellors, Ben/Chalmers, Scott/Lavers, Anthony, FIDIC Contracts: Law and Practice, Fifth Edition, Oxon, 2009, s.264) 2017 Basısında ise FIDIC Sözleşmeleri “İlerleme Oranı”nın düzenlendiği m.8.7’de yüklenicinin süre uzatımına hak kazanabileceği ihtimallerde dahi iş sahibinin veya mühendisin işin hızlandırılmasını talep edebileceği düzenlenmiştir. Madde kapsamında 13.3.1. maddeye atıf yapıldığından yüklenicinin parasal talepleri için “Değişiklik Talimatı” maddesi uygulanacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken COVID-19’un varlığının bu hızlandırma talebine engel oluşturup oluşturmadığıdır. Örneğin hızlandırma sahadaki işçi sayısını arttırmayı gerektiriyorsa ve bu sosyal mesafenin sağlanamaması anlamına gelecekse yüklenici bu hızlandırma talebine karşı çıkabilecek midir?  2017 basılarında yüklenicinin değişiklik talimatına uymayabileceği hallerin kapsamı genişletilmiştir. COVID-19 bakımından yapılan bu değişikliklerden 13.1.(c) ihtimali önem arz eder. Buna göre eğer iş sahibi tarafından verilen bu değişiklik talimatının yüklenicinin madde 4.8 anlamında sağlık ve güvenlik nedeniyle uyması gereken yükümlülüklerine aykırılık oluşturma ihtimali mevcutsa, mühendise yapılacak bildirim ile yüklenici talimatla bağlı olmayabilecektir.

FIDIC tarafından öngörülen senaryolarda yüklenicinin talepte bulunurken dikkat etmesi gereken bazı hususlar bulunmaktadır. Özellikle süre uzatımı taleplerinde ilk aşamada değerlendirilmesi gereken ilgili gecikmelerin kritik bir gecikme oluşturup oluşturmadığıdır. İkinci aşamada mutlaka belgelerin ve kayıtların toplanmasına önem verilmelidir. Üçüncü olarak ise talep bildirimi mutlaka sürelere uyularak yapılmalıdır.

İnşaat sözleşmelerinde bir iş kaleminin gecikmesi mutlaka inşaatın teslim vadesinde teslim edilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim bazı iş kalemleri planlanırken bunlarda bolluk bırakılmakta, bu durum bu iş kalemlerinde yaşanan gecikmenin kritik bir gecikme olmamasına yani bolluk tüketilmedikçe teslim vadesine etki etmemesini sağlamaktadır. FIDIC Sözleşmelerinde 2017 yılında yapılan değişiklik ile m.8.3’de kullanılacak iş programı metodunun belirtilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Yine aynı maddenin (g) bendinde iş kalemlerinin sahip olduğu bolluğun ve kritik hattın belirlenmesi zorunlu tutulmuştur. Bu nedenle kritik hat metodu esas alınarak oluşturulmuş bir iş programının kullanılması gerekmektedir. Kritik bir gecikme olması işin teslim vadesine etki eden bir gecikmenin mevcudiyetini gerektirir. Doktrinde FIDIC Sözleşmeleri kapsamında süre uzatımı talep edilebilmesi için gecikmenin kritik bir gecikme olması gerektiği kabul görmektedir. (Baker/Mellors/Chalmers/Lavers, s.469; Jaeger, Axel-Volkmar/Hök, Götz-Sebastian, FIDIC- A Guide for Practitionar, Berlin/Heidelberg, 2010,s.208; aksi görüş için bkz. Thomas, Frank, “Time extension and float ownership under the FIDIC Red and Yellow Books 1999 editions” International Construction Contract Law, 2014, s.142.) Sayılan sebeplerle COVID-19 nedeniyle işlerin durduğu veya yavaşladığı gün sayısı mutlaka talep edilebilecek süre uzatımıyla aynı olmayabilecektir. (Detaylı bilgi için bkz. Bilgetekin, N. Tuğçe, İnşaat Sözleşmelerinde Süre Uzatımı ve FIDIC Sözleşmelerindeki Görünümü, İstanbul, 2020, s.143 vd.) Bu durumun tespiti için kritik hat metoduna göre oluşturulmuş bir iş programına bağlı olarak gecikme analizi yapılması önem arz edecektir. Bu durum esasen illiyet bağı değerlendirmesi anlamına gelmektedir.

Nitekim Kılavuz’da da illiyet bağı değerlendirmesinin önemi vurgulanmıştır. FIDIC tarafları objektif bir bakışla somut olayı değerlendirmeye yönlendirmiştir. Özellikle illiyet bağı değerlendirmesinde COVID-19’dan kaynaklanan zorluklarla, bundan kaynaklanmayan sorunların ayrılmasının önemi vurgulanmıştır. Kanaatimizce bu değerlendirme özellikle eş zamanlı gecikmeler bakımından önemlidir. Bir gecikmenin meydana gelmesinde COVID-19’un yanı sıra örneğin yükleniciden de kaynaklanan gecikme sebeplerinin bulunması ihtimalinde bu sorun eş zamanlı gecikmeler meselesinde benimsenen yönteme göre çözümlenmelidir. (Eş zamanlı gecikmelerde benimsenen yöntemler için bkz. Bilgetekin, s.167 vd.; FIDIC Sözleşmeleri özelinde eş zamanlı gecikmeler için bkz. Bilgetekin, s.273 vd.)

Uyuşmazlıkların çözümünde maddi gerçekliğin anlaşılabilmesi için özellikle yüklenici tarafından tutulacak kayıtlar oldukça büyük öneme sahiptir. Nitekim SCL Protokolü de bu konuyu açıkça ve ayrıntılı bir şekilde düzenleyerek konunun önemini vurgulamıştır (SCL Delay and Disruption Protocol, s.12). Kılavuz’da da kayıtların önemi vurgulanmaktadır. (Kılavuz, s.10) FIDIC Sözleşmeleri özelinde madde 4.20 uyarınca yüklenicinin her ay düzenli olarak ilerleme raporu hazırlaması zorunlu tutulmuştur. İlerleme raporunda bulunması gereken hususlar da aynı maddede açıkça düzenlenmiştir. Örneğin yüklenicinin çalışanlarının ve kullandığı ekipmanların çalışma saatleri günlük olarak ilerleme raporuna eklenebilecektir.  Bu raporda ayrıca yüklenicinin planladığı ilerleme ile gerçekte yaşanan ilerlemenin karşılaştırılıp varsa teslim vadesine etki eden gecikmelerin tespit edilip bunların etkilerini ortadan kaldırmak için alınabilecek önlemler mevcutsa bunların belirlenmesi gerekmektedir. Kanaatimizce COVID-19 özelinde özellikle bu son husus önem arz edecektir. Yüklenici ilerleme raporunda COVID-19’un etkilerine ilişkin ne derece düzenli kayıt tutarsa ileride uyuşmazlıkların çözümüne o derece katkı sağlanacaktır. Yine FIDIC Sözleşmeleri kapsamında madde 8.3 ve 8.7 uyarınca iş programının güncellenmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Son olarak yüklenicinin talepte bulunurken mutlaka sürelere uyarak hareket etmesi gerekmektedir. Örneğin COVID-19 nedeniyle yaşanan bir gecikme nedeniyle süre uzatımı talep edilecekse, bunun öğrenilmesinden veya öğrenilmesi gerekmesinden itibaren 28 gün içinde yüklenicinin madde 20.1 uyarınca talepte bulunması gerekir. 28 günlük süre hak düşürücü süre olarak düzenlenmiştir. Yargıtay da FIDIC Sözleşmelerinde öngörülen bu süreyi hak düşürücü nitelikte kabul etmektedir. (örneğin bkz. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2001/5595, K.2002/3931, T.17.09.2002) Bu nedenle belirlenen süre içinde talepte bulunulmadığı takdirde iş sahibinin o olay veya durumla ilgili sorumluluğunun sona ereceği açıkça düzenlenmiştir.

Paylaş