Ar. Gör. M. Ece Uyanık

Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce (“ICC”)), 2021 Tahkim Kuralları’nı 1 Aralık 2020 tarihinde resmi olarak ilan etmiştir. Yürürlüğe 1 Ocak 2021 tarihi itibariyle girecek olan 2021 Tahkim Kuralları’nda, yürürlükte olan 2017 tarihli ICC Tahkim Kuralları’nın temeli korunmakla birlikte, bazı önemli değişiklik ve yenilikler de getirilmiştir.

Milletlerarası tahkime ilişkin süregelen bazı tartışmaların Kuralların güncellenmesine yönelik çalışmalarda yansıma bulduğu ve Kurallara, bu tartışmaları ICC Kuralları altında yürütülen tahkim yargılamaları bakımından sonlandıracak bazı düzenlemelerin dahil edildiği görülmektedir. Yapılan değişikliklerin esas itibariyle yargılamanın etkinliğini, şeffaflığını ve hakkaniyeti artırmayı amaçladığı, bunlar yapılırken tarafların iradelerini kullanmalarına büyük ölçüde imkân tanındığı belirtilmektedir. Bu yazıda, 2021 ICC Kuralları ile getirilen bazı önemli yeniliklerin ortaya konması amaçlanmıştır.

2021 ICC Tahkim Kuralları ile, davaya katılmaya ilişkin önceki düzenlemelerde değişiklik yapılmıştır. 2017 Tahkim Kuralları çerçevesinde davaya katılma talebinde bulunan tarafın bu talebi Divan tarafından hakem seçimi onaylanmadan veya hakem ataması yapılmadan önce öne sürmesi gerekmekte; aksi takdirde davaya katılma yalnızca tüm tarafların kabulü ile mümkün olmaktaydı. 2021 Tahkim Kuralları ile yapılan değişiklik uyarınca (m. 7/5) hakem seçimi onaylandıktan veya hakem ataması yapıldıktan sonra davaya katılmanın mümkün olabilmesi için, davaya katılması talep edilen tarafın, mevcut hakem heyetini ve oluşturulmuşsa görev belgesini kabul etmesi aranmaktadır. Davaya katılma talebinin kabulü için yalnızca davaya katılması talep edilen tarafın, davaya katılmaya, mevcut hakem heyetine ve görev belgesine göstereceği rıza yeterli olmayıp; hakem heyetinin de bu yönde karar alması gerekmektedir. Hakem heyeti, talebe ilişkin değerlendirmesinde, hakem heyetinin davaya katılacak taraf üzerinde ilk görünüşte yetkiye sahip olup olmadığı, katılma talebinin zamanlaması, muhtemel menfaat çatışmaları ve davaya katılmanın tahkim usulüne etkileri dahil olmak üzere tüm ilgili koşulları dikkate alacaktır.

Bir gerçek veya tüzel kişinin, tarafı bulunmadığı bir tahkim yargılamasına ilişkin masrafların bir kısmını veya tamamını bir taraf lehine ödemek üzere finansman sağlaması, üçüncü kişi finansmanı olarak adlandırılmaktadır [Fatih Işık/Hande Pat, Milletlerarası Tahkimde Üçüncü Kişi Finansmanı, Ceyda Süral Efeçınar/Ekin Ömeroğlu/Ece Uyanık (ed.), Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Üçüncü Kişi Finansmanı, Seçkin 2020, s. 93]. Üçüncü kişi finansmanına ilişkin ayrıntılı düzenlemelerin bulunmaması, bu kuruma ilişkin eleştiri ve tartışmaları beraberinde getirmekteydi [tartışmalar için bkz. Işık/Pat, s. 97-102]. 2021 ICC Kuralları, özellikle üçüncü kişi finansmanının varlığının açıklanmasına ilişkin tartışmalara son verecek bir düzenleme getirerek, tahkim yargılamalarının daha şeffaf hale getirilmesini amaçlamıştır. Kurallar’ın 11. maddesinin 7. fıkrası ile taraflara, yargılamanın sonucundan bir ekonomik çıkarı bulunan ve iddia veya savunmalara ilişkin masrafların karşılanmasını üstlenen bir üçüncü kişi finansörün varlığını ve kimliğini, Sekretarya, hakem heyeti ve diğer taraflara derhal bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir.

Yargılamanın şeffaflığının artırılmasını amaçlayan bir başka düzenleme 2021 ICC Tahkim Kuralları’nın 17. maddesinde karşımıza çıkmaktadır. Maddenin ilk fıkrası ile, taraflara, temsilcilerinde bir değişiklik meydana geldiği takdirde, Sekretarya, hakem heyeti ve diğer tarafları derhal bilgilendirmek yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkra ile ise, hakem heyetine, taraf temsilcisinin değişikliği sonucunda hakemlerden biri ile doğabilecek bir menfaat çatışmasının engellenmesi için, yeni taraf temsilcilerinin yargılamadan tamamen veya kısmen hariç tutulması dahil olmak üzere gerekli her türlü önlemi alma imkânı tanımaktadır.

ICC’nin şeffaflığa ilişkin tutumunun bir diğer yansıması da Divan tarafından verilen kararların gerekçeleri bakımından yer bulmuştur. 2021 ICC Tahkim Kuralları’nın II numaralı ekinin 5. maddesi ile tarafların, Divan tarafından verilen, maddede sayılan hususlara ilişkin kararların gerekçelerini talep edebileceği öngörülmüştür. Gerekçelerin paylaşılmasına ilişkin talebin, ilgili kararın verilmesinden önce sunulması gerekmektedir. Maddede, Divan’ın istisnai hallerde gerekçe paylaşmayı reddedebileceği de düzenlenmiştir.

2021 Tahkim Kuralları ile karşımıza çıkan bir diğer yenilik, Kurallar’ın 12. maddesinin 9. fıkrası ile, hakem heyetinin oluşturulması bakımından ICC Divanı’na tanınan yeni yetkidir. Düzenlemeye göre Divan, istisnai hallerde, hakem kararının geçerliliğini etkileyebilecek bir taraf eşitliğine veya hakkaniyete aykırılık riskinin engellenmesi adına, tahkim anlaşmasında farklı bir hakem atama usulü öngörülmüş olsa dahi, hakem heyetinin tüm üyelerini belirleyebilecektir. Bu noktada, New York Sözleşmesi’nin V/1/d maddesinde yer alan ve hakem heyetinin taraflarca belirlenen usule göre oluşturulmamış olmasını bir tenfiz engeli olarak gören düzenleme akla gelmektedir [Detaylı bilgi için Reinmar Wolff(ed.), New York Convention: Article-by-article Commentary, 2nd edition, Verlag C. H. Beck 2019, s. 342 vd].  Kanaatimizce, her ne kadar düzenleme amacının kararın icra edilebilirliğine halel gelmesini engellemek olduğu görülse de taraf iradesini kısıtlayan böyle bir düzenlemenin New York Sözleşmesi’nin ilgili düzenlemesi kapsamında tartışmalar doğurması muhtemeldir.

2020 yılının Mart ayından itibaren, COVID-19 pandemisi sebebiyle getirilen yasaklar ve seyahat kısıtlamaları, milletlerarası tahkim yargılamaları bakımından duruşmaların fiziksel ortamda gerçekleştirilmesini de olumsuz etkilemiştir. Tahkimin en önemli özelliği olan esneklik de dikkate alınarak, tahkim yargılamalarının sürdürülebilmesi adına tahkim merkezleri tarafından hızla adımlar atılmış, duruşmaların uzaktan gerçekleştirilmesine yönelik kural ve rehberler yayınlanmıştır.  COVID-19 pandemisinin etkilerinin 2021 ICC Tahkim Kuralları’na da yansıdığını görmek mümkündür. 2021 ICC Tahkim Kuralları’ın 26. maddesinin ilk fıkrasında yapılan değişiklikle, duruşmaların uzaktan gerçekleştirilmesine ilişkin bir düzenleme getirilmiştir. Maddeye göre hakem heyeti, tarafların görüşlerini alarak ve ilgili olay ile somut koşullara dayanarak, duruşmaların fiziksel katılım veya video-konferans, telefon veya diğer uygun iletişim yöntemleri aracılığı ile uzaktan gerçekleştirileceğine karar verebilecektir. Böylelikle, ICC Tahkim Kuralları altında duruşmaların çevrimiçi şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğine ilişkin tartışmalar sona erdirilmiştir.

Diğer bir değişiklik, belgelerin sunulmasına ilişkindir. 2017 ICC Tahkim Kuralları’nın üçüncü maddesinin ilk fıkrası, tarafların sundukları bütün dilekçeler, yazışmalar ve eklerinin, taraflardan her biri, her bir hakem ve Sekretarya için birer nüsha olacak şekilde sunulması gerektiğini düzenlemekteydi. 2021 ICC Tahkim Kuralları ile, fıkradan “birer nüsha olacak şekilde” ifadesi çıkarılmış ve maddede tüm bu belgelerin tüm taraflara, tüm hakemlere ve Sekretarya’ya gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Böylelikle, tüm bu belgelerin elektronik yolla gönderilmesi öngörülmüştür. 2021 Tahkim Kuralları’nın 4. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde ise, Davacının, tahkim talebinin, alındı mukabili elden teslim, taahhütlü posta veya kurye servisi ile ulaştırılmasını talep ettiği hallerde, taraflardan her biri, her bir hakem ve Sekretarya için birer nüsha olacak şekilde sunulması gerektiği düzenlenmektedir.

2021 ICC Tahkim Kuralları, yeni bir kavramı daha bünyesine katmıştır. Bu kavram, Kurallar’ın 36. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Ek Karar” kavramıdır. Maddeye göre taraflar, nihai kararın kendilerine tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde, hakem heyetinin nihai kararda değinmediği iddialar hakkında ek karar verilmesi talebini Sekretarya’ya sunabilirler. Başvurunun hakem heyetine iletilmesinden sonra diğer taraf veya taraflara, bu talep hakkında yorumlarını sunmaları için, genellikle 30 günden fazla olmayacak şekilde, kısa bir süre tanınacaktır. Bu bağlamda, Kurallar’ın ikinci maddesinde yer alan “hakem kararı” tanımı, ek kararı da kapsayacak şekilde genişletilmiştir.

ICC Kuralları’na ilk kez 2017 tarihli Tahkim Kuralları ile dahil edilen Seri Tahkim Usulü’nün uygulanabilmesi için aranan uyuşmazlık miktarı sınırında da değişiklik yapılmıştır. ICC’nin 2019 yılı istatistiklerine göre seri tahkim usulü, Mart 2017’de ICC Tahkim Kuralları’na dahil edilmesinden 2019 yılının sonuna dek 146 kez uygulanmış bulunan, önemli bir yargılama usulüdür. Bu usulde, uyuşmazlık miktarının çok yüksek olmadığı davalarda hızlı, etkin ve daha ucuz bir yargılama yapılması amaçlanmaktadır. 2017 ICC Tahkim Kuralları’nda 2.000.000 ABD Doları olarak belirlenen uyuşmazlık miktarı sınırı, 2021 ICC Tahkim Kuralları’nda 3.000.000 ABD Doları’na yükseltilmiştir. Bu bağlamda, 3.000.000 ABD Doları’nın altındaki miktarlarda olan uyuşmazlıklar seri tahkim usulüne göre çözümlenebilecek olup; bu sınır, 1 Ocak 2021 tarihinden sonra yapılan tahkim anlaşmaları bakımından uygulama alanı bulacaktır.

2021 ICC Tahkim Kuralları’nın yatırım tahkimi bakımından önem taşıyan yeniliklerine de değinmek gerekmektedir. 2021 ICC Tahkim Kuralları, yatırım tahkimi yargılamalarında hakem tarafsızlığının daha sıkı şekilde güvence altına alınması amaçlayan bir düzenlemeyi içermektedir. 2017 ICC Tahkim Kuralları’nda tek hakem veya başhakemin taraflardan biri ile aynı milliyette olmaması gerektiği düzenlenmekteydi. 2021 ICC Tahkim Kuralları’nın 13. maddesinin 6. fıkrası ise, başvurunun dayandığı tahkim anlaşmasının bir uluslararası anlaşmadan doğduğu hallerde, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, seçilecek hakemlerin taraflardan herhangi biri ile aynı milliyete tabi olmaması gerektiğini ortaya koymaktadır.

Diğer yandan, ilk kez 2012 yılında ICC Tahkim Kuralları’na dahil edilmiş olan acil durum hakemi mekanizmasına ilişkin yeni bir düzenleme de 2021 ICC Kuralları’nda yerini almıştır [Acil durum hakemine ilişkin detaylı bilgi için bkz. M. Ece Uyanık, Tahkim Yargılamasında Acil Durum Hakemi, Seçkin Yayıncılık 2020]. Acil durum hakemini düzenleyen 29. maddenin 6. fıkrası ile, başvurunun dayandığı tahkim anlaşmasının bir uluslararası anlaşmadan doğduğu hallerde, acil durum hakemi kurallarının uygulanamayacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Zira acil durum hakemi kurallarının uygulanabilmesi için tüm tarafların tahkim anlaşmasının tarafı olması gerekmekte ve ev sahibi devlet ile yatırımcının doğrudan tahkim anlaşmasının tarafı olmadığı yatırım tahkimi yargılamalarında bu koşul sağlanamamaktadır.

Son olarak, önemle belirtmek gerekir ki, taraflarca tahkim yargılamasının ICC Kurallarına göre yürütülmesinin kararlaştırıldığı hallerde, uygulanacak kurallar, tahkim yargılamasının başlatıldığı anda yürürlükte olan kurallardır. Ancak tarafların, tahkim anlaşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kuralların uygulanması hususunda anlaşmaya varmaları da mümkündür. ICC tarafından hazırlanan ve taraflar ile hakem heyetleri için rehber niteliğinde olması amaçlanan, ICC Tahkim Kuralları Altında Tahkimin Yürütülmesine İlişkin Taraflar ve Hakem Heyetlerine Not’un [“ICC Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under ICC Arbitration Rules”] da 2021 ICC Kuralları çerçevesinde güncellenmesi ve yakın zamanda yayınlanması beklenmektedir.

Kanaatimizce 2021 ICC Tahkim Kuralları ile, amacına uygun şekilde, özellikle duruşmaların uzaktan yürütülmesi, davaya katılma ve ek karar imkânı aracılığıyla daha etkin bir yargılamaya; yatırım tahkiminde ve taraf temsilcilerinin değişikliği halinde olası menfaat çatışmalarının önlenmesine ilişkin düzenlemeler aracılığıyla hakem tarafsızlığı ve bağımsızlığının güçlendirilmesine; üçüncü kişi finansmanının açıklanması zorunluluğu aracılığıyla şeffaflığın sağlanmasına yönelik önemli yenilikler getirilmiştir. Tahkimin esnekliği ve tarihsel süreç içerisindeki sürekli gelişimi de dikkate alındığında, bu durum beklenmedik değildir. ICC Tahkim Kuralları’nın diğer kurumsal tahkim kurallarının gelişimini de sıklıkla etkilediği düşünüldüğünde; benzer düzenleme ve yaklaşımların ilerleyen süreçte diğer kurumsal tahkim kuralları ile karşımıza çıkabileceği öngörülebilecektir.

Paylaş