Doç. Dr. Ekin Ömeroğlu

Giriş

Son yıllarda devletlerin denetiminden bağımsız olarak ortaya çıkan blokzincir teknolojisi kullanılarak meydana getirilen kripto varlıklar, yeni bir değişim ve yatırım aracı olan değerlendirilmekte ve hukukun her alanında çeşitli tartışmalara yol açmaktadır. Dijital varlıkların bir türü olarak kabul edilen kripto varlıkların konu olabileceği uyuşmazlıklar milletlerarası özel hukuk boyutuyla da gerek uygulanacak hukukun tespiti gerekse uyuşmazlık çözüm yöntemleri açısından tartışılmaktadır.

Kripto varlıkların alım satım işlemlerinden doğacak uyuşmazlıklara uygulanacak hukukun tespitinde kanunlar ihtilafı kuralları tarafından kabul edilen bağlama noktalarının yeterli olup olmadığını araştırırken, bir yandan merkeziyetsiz bir sistemi tercih eden blokzincir kullanıcılarının kendi ihtiyaçları doğrultusunda tercih edebileceği bir yöntem olabileceği düşüncesiyle interaktif bir aracın oluşturulup oluşturulamayacağı sorusunu sorduk.

Khas Hukuk Bülteni’nin bu haftaki yazısında TÜBİTAK 1002 projesi[1] kapsamında kripto varlık alım satımı işlemlerine uygulanacak hukukun belirlenmesinde başvurulmak üzere hazırladığımız web tabanlı interaktif aracın, milletlerarası özel hukuk hakkaniyetinin sağlanmasına hizmet edip edemeyeceği hususu üzerinde durmak istiyoruz.

I. Kripto Varlık Alım Satım İşlemlerine Uygulanacak Hukukun Belirlenmesi

Türk hukukuna göre kurulan ve kripto para alım satımına yönelik hizmet veren şirketlerin yönetiminde kripto para borsaları olduğu gibi, bu hizmeti sınır ötesinde farklı ödeme ve transfer yöntemlerini kendisine entegre eden, böylece çok sayıda ülkede farklı kişilere hizmet sağlayan global ölçekte çalışan borsalar da zaman içinde oluşmuştur. Böylelikle içerisinde yabancılık unsuru taşıyan bir hukuki ilişki ile karşılaşmamız mümkündür[2]. Özel hukuktan doğan ve yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklara doğrudan iç hukukun maddi hukuk hükümleri uygulama alanı bulamamaktadır. Bunun yerine kanunlar ihtilafı kuralları aracılığıyla uygulanacak hukukun tespiti gerekir. Bu tespitin neticesinde somut olaya uygulanacak hukuk Türk hukuku olabileceği gibi yabancı bir hukuk da olabilir[3]. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, söz konusu borsaların bir kısmının yabancı ülkede teşekkül ediliyor olması, yine bu borsalarda işlem yapan kişilerin ya da işlemleri otomatik olarak yapan sistemlerin yurtdışında yerleşik olması gibi sebeplerle, kripto para ile yapılan ödemeler ya da kripto para tedariki için yapılan alım satım işlemlerinden kaynaklı uyuşmazlıkların doğması muhtemeldir. Bunun yanında kripto para, blokzincir ve bunlara bağlı olarak hizmet veren borsalarda işlem yapanlarla yine bu zincirler üzerinde akıllı sözleşme kuran kişi ya da kişiler, bu amaçlar için oluşturdukları sözleşme ve hukuki işlemlerde çoğunlukla belirli bir hukuk sisteminin etkisinde kalmak istememektedirler[4]. Yukarıda belirttiğimiz olasılıklardan doğan uyuşmazlıklara doğrudan Türk hukukunun uygulanamaması nedeniyle hangi hukukun uygulanacağının tespiti gerekecektir. Yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklara uygulanacak hukukun tespiti 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da (“MÖHUK”) yer alan kanunlar ihtilafı kuralları aracılığıyla yapılmaktadır. Lex fori vasıflandırma yoluyla, kripto paraların alım satımına ilişkin uyuşmazlıkların Türk hukukuna göre borç doğuran hukuki işlemler olarak vasıflandırılması mümkündür. Yabancılık unsuru içeren kripto para alım satımına ilişkin sözleşmelerin Türkiye’nin de taraf olduğu Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG)[5] kapsamına girip girmeyeceği öncelikle cevaplanması gereken soruların başında yer almaktadır. CISG m. 2(1)(d) düzenlemesinde menkul kıymet, kambiyo senedi ve para satımlarına CISG hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmiştir. Kripto paralar, her ne kadar para olarak nitelendirilemeseler de finansal bir araç olarak kabul edilebilecekleri için CISG m. 2(1)(d) hükmünün geniş yorumlanması sonucunda CISG kapsamına girmeyecekleri düşüncesindeyiz[6]. Böylelikle kripto para alım satım işlemlerine uygulanacak hukuk MÖHUK m. 24 uyarınca tespit edilecektir. Bu noktada kripto para alım satımına ilişkin uyuşmazlığın MÖHUK m. 26 kapsamında tüketici sözleşmelerine ilişkin olması halinde uygulanacak hukukun da ilgili hüküm dikkate alınarak belirlenmesi gerekeceğini belirtmekte fayda vardır.

İrade serbestisi prensibi uyarınca tarafların hukuk seçiminde bulunması MÖHUK m. 24(1) uyarınca mümkündür. Bunun yanında taraflar hukuk seçiminde bulunmamışlarsa MÖHUK m. 24(4) uyarınca uygulanacak hukukun tespit edilmesi gerekecektir. Milletlerarası özel hukukta kripto para alım satımı işlemlerine uygulanacak hukukun tespitinde tartışmalar da tam bu noktada kendini göstermektedir. Zira MÖHUK m. 24(4) hükmüne göre tarafların hukuk seçiminde bulunmaması halinde sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk, sözleşme ile en sıkı ilişkili hukuk olarak karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni ya da iş yeri hukukudur. Peki kripto para alım satımı işlemlerinde karakteristik edim borçlusu nasıl tespit edilecektir? Bu noktada ele aldığımız uyuşmazlıklar bakımından sözleşmeyi karakterize eden edimin, kripto varlığın satımını ya da transferini gerçekleştiren tarafın edimi olacağı kanaatindeyiz. Ancak söz konusu uyuşmazlıklar bakımından önem arz eden konulardan bir diğeri ise, blokzincir teknolojisi ile yapılan işlemlerin en önemli özelliklerinden biri olan psödonimliktir. Tarafların gerçek kimlik bilgilerinin, mutad mesken ya da iş yerlerine ilişkin bilgilerin bilinmemesi halinde en sıkı ilişkili hukukun tespit edilmesi çok mümkün gözükmemektedir. Böyle bir durumda MÖHUK m. 24(4) uyarınca sözleşme ile daha sıkı ilişkili hukuk tespit edilmeye çalışarak uygulanacak hukuk belirlenmeye çalışılacaktır.

II. Uygulanacak Hukuk web-tabanlı İnteraktif Bir Araç Yoluyla Belirlenebilir mi?

Kripto para alım satımı işlemlerine uygulanacak hukukun belirlenmesinde kabul edilen klasik bağlama noktalarının yetersiz kalması ihtimalleri tespit edildikten sonra kanunlar ihtilafı kurallarının bir algoritmaya dökülmesinin, kripto para alım satım işlemlerine ilişkin uygulanacak hukukun belirlenmesinde nasıl bir etki doğuracağı araştırılmıştır. Algoritma aracılığıyla program üzerinde girilen verilerden yola çıkılarak kesin komutlar takip edilir ve programcılar tarafından X girdisi için Y çıktısının elde edileceği bu sayede önceden belirlenir[7]. Kripto para alım satımına uygulanacak hukukun belirlenmesi açısından da program üzerinde hukuk seçimine ve hukuk seçimi yokluğunda uygulanacak hukukun tespitine ilişkin hazırlanan sorular ve bu sorulara verilecek olası cevaplar dikkate alınarak hazırlanan patikaların yazılıma girilmesi yoluyla uygulanacak hukukun kanunlar ihtilafı yöntemine uygun bir şekilde belirlenip belirlenemeyeceğini araştırdık. İlk etapta uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki işlem bakımından belirlenen bir hukuk seçimi olup olmadığı sorusu hazırlanan yazılım üzerinden olası kullanıcılara sorulduktan sonra şayet hukuk seçimi yoksa en sıkı ilişkili hukuk ile daha sıkı ilişkili hukukun tespit edilebilmesi amacıyla platform üzerinde tarafların milli hukukuna, mutad meskenine, yerleşim yerine, sözleşmenin diline, kripto para cüzdanın bulunma yerine ilişkin sorular sisteme girildi. Böylelikle önceden belirlenmiş adımları içeren algoritma aracılığıyla elde edilen veriler doğrultusunda uygulanacak hukuka ilişkin sonuca ulaşılmaya çalışıldı. Ancak blokzincir teknolojisinin kullanıldığı uyuşmazlıklarda yaşanan zorlukların oluşturulan algoritma üzerinde de devam ettiği tespit edildi. Nitekim tarafların kimlik bilgilerinin tespit edilememesi halinde algoritmaya belirsiz bir verinin girilmesi olasılığında en sıkı ilişkili hukuk ile daha sıkı ilişkili hukukun tespit edilememesi sonucu ile karşı karşıya kalınmasının kaçınılmaz olduğu görülmüştür.

Sonuç Yerine

Kanunlar ihtilafı kuralları, yabancılık unsuru içeren özel hukuktan doğan uyuşmazlıklara uygulanacak hukuku gösteren kurallardır ve maddi hukuk hükümlerinden ayrılan bu özellikleri uyarınca kanunlar ihtilafı kurallarının belirli bir algoritmaya dökülmesi uygundur. Kripto para alım satımı işlemlerine uygulanacak hukukun tespiti amacıyla geliştirdiğimiz yazılımda da tespit ettiğimiz üzere hukuk seçiminin yapıldığı olasılık açısından bile program üzerinde ulaşılan sonuç girilen veriye bağlı olarak elde edilecektir. Uygulanacak hukukun tespitine ilişkin tüm verilerin elde edilememesi ya da doğruluğundan emin olunamaması halinde algoritma üzerinden elde edilen sonuç, en sıkı ilişkili hukuk ile daha sıkı ilişkili hukukun tespitinde milletlerarası özel hukuk hakkaniyetini sağlamaktan uzaklaşmaya sebep olabilecektir. Bunun yanında kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca tespit edilen uygulanacak hukuku sınırlayan durumlar olarak doğrudan uygulanan kurallar ile kamu düzeni etkisinin de başvurulan programlama yöntemleri açısından ayrıca düşünülmesi gerekmektedir.

KAYNAKÇA

AYGÜN, Mesut: Milletlerarası Usul Hukuku ile Kanunlar İhtilafı Hukuku Kuram ve Metolojisi Çerçevesinde Yapay Zeka, Yetkin Yayınları, Ankara, 2023.

GUILLAUME, Florence: “Aspects of private international law related to blockchain transactions”, (Ed.) KRAUS, Daniel / OBRIST, Thierry / HARI, Olivier: Blockchains, Smart Contracts, Decentralised Autonomous Organisations and the Law, Edward Elgar Publishing, 2019, s. 49-82.

NOMER, Ergin: Devletler Hususi Hukuku, yenilenmiş 23. bası, İstanbul, 2021.

ÖMEROĞLU, Ekin: Milletlerarası Özel Hukukta Akıllı Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk ile Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Tespiti, Seçkin, İstanbul, 2023.

ŞANLI, Cemal / ESEN, Emre / ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci: Milletlerarası Özel Hukuk, 10. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2023.

ÜSTÜNKAYA, Hülya: “Kanunlar İhtilafı Hukuku Bakımından Kripto Para, Blokzinciri ve Akıllı Sözleşmeler”, (Ed.) ESKİYÖRÜK, Serhat / DORUK, Ömer Tuğsal: Blokzinciri, Kripto Paralar ve Akıllı Sözleşmelerde Güncel Gelişmeler, Gazi Kitabevi, Ankara, 2021, s.191-216.

Dipnotlar

[1] Bu bülten yazısı, 221K552 numaralı TÜBİTAK 1002 projesi kapsamında desteklenerek yapılan çalışma sonuçlarının bir kısmını içermektedir.

[2] GUILLAUME, Florence: “Aspects of private international law related to blockchain transactions”, (Ed.) KRAUS, Daniel / OBRIST, Thierry / HARI, Olivier: Blockchains, Smart Contracts, Decentralised Autonomous Organisations and the Law, Edward Elgar Publishing, 2019, s. 59.

[3] NOMER, Ergin: Devletler Hususi Hukuku, yenilenmiş 23. bası, İstanbul, 2021, s. 5; ŞANLI, Cemal / ESEN, Emre / ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci: Milletlerarası Özel Hukuk, 10. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2023, s. 6.

[4] ÜSTÜNKAYA, Hülya: “Kanunlar İhtilafı Hukuku Bakımından Kripto Para, Blokzinciri ve Akıllı Sözleşmeler”, (Ed.) ESKİYÖRÜK, Serhat / DORUK, Ömer Tuğsal: Blokzinciri, Kripto Paralar ve Akıllı Sözleşmelerde Güncel Gelişmeler, Gazi Kitabevi, Ankara, 2021, s. 192.

[5] Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşmasına Katılmamızın Uygun Bulunduğuna Dair 02.04. 2009 tarihli ve 5879 sayılı Kanun, RG. 14.04.2009, S. 27200, CISG İngilizce metni için bkz. https://uncitral.un.org/en/texts/salegoods/conventions/
sale_of_goods/cisg, Erişim Tarihi: 17.03.2024.

[6] ÖMEROĞLU, Ekin: Milletlerarası Özel Hukukta Akıllı Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk ile Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Tespiti, Seçkin, İstanbul, 2023, s. 53.

[7] AYGÜN, Mesut: Milletlerarası Usul Hukuku ile Kanunlar İhtilafı Hukuku Kuram ve Metolojisi Çerçevesinde Yapay Zeka, Yetkin Yayınları, Ankara, 2023, s. 40.

Paylaş