Ar. Gör. Tevfik Can Peker

 

GİRİŞ

Dini sembollerin çalışma yaşamında gerek özel işyerlerinde gerekse kamu kurumlarında kullanılabilirliği hakkında yapılan tartışma Türkiye için yabancı değildir. Her ne kadar bu tartışmalar bir süredir Türkiye’nin gündeminde olmasa da Avrupa’da son zamanlarda daha sık biçimde benzer tartışmaların yapıldığı görülmektedir.[1] Bu çalışmada da AB Adalet Divanı’nın yakın zamanda verdiği iki kararı üzerinden Lüksemburg Mahkemesi’nin konuya ilişkin görüşlerinin özetlenmesi amaçlanmıştır.

Biri 2021 diğer ise 2023 yılında verilen iki kararda sırasıyla özel işyerlerinde ve kamu kurumlarında çalışanlar bakımından işyerinde dini sembollerin taşınması durumu Mahkeme tarafından ele alınmıştır. Her iki kararda da Avrupa Birliği açısından işyerinde eşit muameleyi düzenleyen 2000/78 sayılı Direktif[2] bağlamında çalışanların taşıdığı dini sembollere yönelik olarak işverenler tarafından getirilen sınırlamaların meşruluğu değerlendirilmiştir.

2021 tarihli ortak kararda IX/ WABE eV ve MH Müllers/ MJ davalarında özel işyerlerinde çalışırken sonradan İslami başörtüsü takmaya başlayan başvurucuları etkileyen işletmelerin müşterilerine karşı bir tarafsızlık politikası izlemeyi amaçlayan sınırlamalarının; 2023 tarihli Commune d’Ans kararında ise bir kamu kurumunda -belediyede- çalışan başvurucun İslami başörtüsü takmaya başlayacağını bildirmesi üzerine belediye kurulunun aldığı kamu hizmetinden yararlananlara karşı tarafsız bir idari ortam yaratılması amacıyla alınan geçici yasaklama kararı ve istihdam şartlarında yaptığı değişikliğin çalışanlar arasında din temelli bir eşitsiz muameleye neden olup olmadığına  ilişkin olarak değerlendirmelerde bulunulmuştur.

Çalışmanın birinci ve ikinci bölümlerinde ilgili kararlara konu olan olaylar ve Mahkeme’nin değerlendirmeleri özetlenecektir. Sonuç yerine ise ilgili kararlar ve Mahkeme’nin benimsediği görüş hakkında değerlendirmelerde bulunulmaya çalışılacaktır.

I. Özel İşyerinde Dini Sembollerin Kullanılmasına İlişkin Karar

A. Olayların Özeti

1. IX/ WABE eV Davası

İlgili olayda WABE eV Almanya’da kayıtlı bir şirket olup önemli sayıda kreş işletmektedir. Başvurucu IX ise ilgili iş yerinde 01.07.2014 tarihinden itibaren özel gereksinimli çocuklar için bakıcı olarak çalışmaktadır. Ayrıca IX, 15.10.2016 ile 30.05.2018 yılları arasında doğum iznindedir. Aynı zamanda Müslüman inancına sahip olan IX, 2016 yılının başlarında türban (Islamic headscarf) takmaya karar vermiştir. IX doğum iznindeyken 12.03.2018 tarihinde şirket, “Tarafsızlık Gerekliliğine Uyulmasına İlişkin Talimatlar” adı altında bir dizi talimat yayınlamıştır. IX, ilgili talimatlardan 31.05.2018 tarihinde haberdar olmuştur.[3] Bu talimatlara göre;

“WABE, dinsel (bir eğitim kurumu) değildir ve dinsel çeşitliliği hassaten memnuniyetle karşılar. Çocukların din, inanç ve siyaset ile ilgili bireysel ve özgür gelişimini garanti altına almak için, WABE çalışanlarının aileler, çocuklar ve üçüncü kişiler ile ilgili olarak tarafsızlık gerekliliğini kesinlikle yerine getirmesi gerekmektedir. Bu nedenle WABE, siyasal, felsefi ve dini bir tarafsızlık politikası takip etmektedir. Bu bakımdan aşağıdaki düzenlemeler iş yerinde özellikle tarafsızlık gerekliliğinin sağlanmasına yönelmiş ilkelerdir.

• Çalışanlar, işyerinde ailelere, çocuklara ya da üçüncü kişilere karşı siyasi, felsefi ya da dini açıklamada bulunmayacaktır.
• Çalışanlar, işyerinde ailelere, çocuklara ya da üçüncü kişilere görünür biçimde kendi siyasi, felsefi ve dini inançlarına ilişkin herhangi bir simge giymeyeceklerdir.
• Çalışanlar, iş yerinde ailelere, çocuklara ya da üçüncü kişilere karşı hiçbir örf ve âdet kurallarından kaynaklanan ifadelerde bulunmayacaklardır.”[4]

 

 

Şirketin yayınladığı talimatların devamında görülmektedir ki haç ve kipa gibi dini semboller de ilgili yasağın kapsamına alınmıştır. Yalnızca şirket merkezinde çalışan ve doğrudan müşteri ile teması olmayan çalışanlar yasağın kapsamı dışında bırakılmıştır.[5]

01.06.2018 tarihinde IX’in işe dönüşü ile birlikte saçını tamamen kapatan türbanını çıkartması istenmiştir. İsteği reddetmesi üzerine geçici olarak çocuk kreşinin yöneticisi tarafından görevden uzaklaştırıldı. 04.06.2018 tarihinde yine işyerine türbanı ile birlikte gelmesi ve çıkartmayı reddetmesi üzerine, tarafsızlık gereklerine uyması için kendisine 01.06.2018 tarihli olaya ilişkin bir uyarı verildi. Türbanını çıkartmayı reddetmesi üzerine tekrar evine gönderildi ve geçici olarak görevden uzaklaştırıldı. Aynı gün kendisine bir uyarı daha verildi. Yine bu süreçte WABE, haç takan başka bir kadın çalışanın boynundaki haçı çıkartmasını sağladı.[6]

Bu durum karşısında IX, Hamburg İş Mahkemesi’ne durumu taşıdı. İş mahkemesine yaptığı başvuruda ilgili yasağın her ne kadar genel bir yasak olsa da doğrudan İslami başörtüsünü hedef aldığını ve yasağın özellikle kadınları etkilemesi nedeniyle doğrudan ayrımcılığa neden olduğunu ileri sürmüştür. Ek olarak başvurucu, yasağın göçmen kökenli kadınlar üzerinde büyük bir etkisi olacağından bahisle etnik kökenli ayrımcılığa da neden olabileceği iddiasında bulunmuştur.[7] Yargılama süreci sırasında Hamburg İş Mahkemesi, aşağıdaki sorularla birlikte AB Adalet Divanı’na bir ön karar için başvurmuştur:

“(1) İşverenin siyasi, ideolojik veya dini inançlara ilişkin görünür herhangi bir işaretin takılmasını yasaklayan tek taraflı talimatı, dini örtünme gereklilikleri nedeniyle belirli giyim kurallarına uyan çalışanlara karşı ... Direktif [2000/78] madde 2(1) ve 2(2)(a) anlamında din temelinde doğrudan ayrımcılık teşkil eder mi?

(2) İşverenin siyasi, ideolojik veya dini inançların görünür herhangi bir işaretinin takılmasını yasaklayan tek taraflı talimatı, Müslüman inancı nedeniyle başörtüsü takan bir kadın çalışana karşı [2000/78] sayılı Direktif madde 2(1) ve 2(2)(b) anlamında din ve/veya cinsiyet temelinde dolaylı ayrımcılık teşkil eder mi?

Özellikle:

(a) Din ve/veya cinsiyet temelinde [dolaylı] ayrımcılık, işverenin müşterilerinin öznel isteklerini karşılamaya çalıştığı durumlarda bile, işverenin siyasi, ideolojik ve dini tarafsızlık politikası izleme yönündeki öznel arzusu ile [2000/78] sayılı Direktif kapsamında haklı gösterilebilir mi?

(b) [2000/78] sayılı Direktif ve/veya [2000/78] sayılı Direktifin 8(1) maddesi ışığında [Şart'ın] 16. maddesi kapsamındaki bir ticari faaliyette bulunma özgürlüğü temel hakkı, din özgürlüğü temel hakkını korumak amacıyla dini kıyafet yasağının sadece işverenin tarafsızlığını tehlikeye atacak soyut bir kapasite temelinde değil, işveren veya etkilenen üçüncü bir taraf için sadece yeterince belirli bir risk, özellikle ekonomik dezavantaj tehdidi temelinde gerekçelendirilebileceği bir ulusal düzenlemeyi imkansız hale getirir mi?[8]”

 

2. MH Müller Handels GmbH/ MJ Davası

İlgili olayda MH Müller, Almanya’da bir eczane zinciri işletmektedir. Müslüman inancına sahip olan MJ ise hem satış danışmanı hem de kasiyer olarak 2002 yılından beri burada çalışmaktadır. 2014 yılında doğum izninden döndüğündeyse öncekinden farklı olarak türban takmaktaydı. 21.06.2016 tarihinde türbanı çıkartması istendi ve reddetmesi üzerine evine gönderildi. Devamında MJ, Temmuz 2016’da işyerine herhangi bir göze çarpan, büyük boyutlarda siyasi, felsefi ya da dini semboller taşımadan gelmesine yönelik bir talimat aldı.[9]

Bu talimat karşısında MJ, türbanı yalnızca dini inancının gereğini yerine getirmek amacıyla taktığını ve İslami kapanmanın zorunlu olduğunu belirtmiştir. MJ, işveren tarafından yayınlanan talimatların Alman anayasa hukuku tarafından korunan din özgürlüğüne aykırı olduğundan bahisle, bir ticari faaliyette bulunma özgürlüğünün doğrudan din özgürlüğü karşısında üstünlüğü olmadığını ve durum hakkında mutlaka ölçülülük incelemesi yapılması gerektiğini ifade etmiştir.[10] İşveren ise karşılığında Temmuz 2016’dan beri bütün şubelerinde kıyafet yönetmeliği uygulandığını -herhangi bir tarzdaki başlık takılmasının yasak olduğunu- ve siyasi, felsefi ve dini sembollerin açıkça çalışanlar tarafından kullanılmasının yasaklanmasının çalışanlar arasında ortaya çıkabilecek – daha önce benzer üç olay yaşanmıştır- tartışmaların önlenmesi olduğu iddia edilmiştir.[11] Yargıya intikal eden olayda son aşamada Alman Federal İş Mahkemesi, AB Adalet Divanı’na üç soru yöneltmiştir:

“(1) Din temelli dolaylı eşitsiz muamele, [2000/78] Sayılı Direktifin 2(2)(b) maddesi anlamında, özel bir işletmenin iç kuralından kaynaklanan ve dini, politik veya diğer felsefi inançların herhangi bir görünür işaretini giymenin yasaklandığı bir kural, yalnızca belirgin ve büyük ölçekli işaretlerin değil, yalnızca tüm işaretlerin yasaklandığı bir durumda haklı çıkar mı?

(2) Birinci soruya olumsuz cevap verilmesi halinde:

(a) [2000/78] Sayılı Direktifin 2(2)(b) maddesi, dini, politik veya diğer felsefi inançların belirgin, büyük ölçekli işaretlerini giymenin yasaklandığı özel bir işletmenin iç kuralı temelinde ortaya çıkan dolaylı eşitsiz muamele durumunun haklı olup olmadığının incelenmesinde, [Şart’ın] 10. maddesinden ve [AİHS’nin] 9. maddesinden kaynaklanan hakların dikkate alınabileceği şeklinde mi yorumlanmalıdır?

(b) [2000/78] Sayılı Direktifin 2(2)(b) maddesi, dini, politik veya diğer felsefi inançların belirgin, büyük ölçekli işaretlerini giymeyi yasaklayan özel bir işletmenin iç kuralı temelinde ortaya çıkan dolaylı eşitsiz muamele durumunun haklı olup olmadığının incelenmesinde, din özgürlüğünü koruyan anayasal statüdeki ulusal kuralların [2000/78] Sayılı Direktifin 8(1) maddesi anlamında daha elverişli hükümler olarak dikkate alınabileceği şeklinde mi yorumlanmalıdır?

(3) Sorular 2(a) ve 2(b)’ye olumsuz cevap verilmesi halinde:

Dini, politik veya diğer felsefi inançların belirgin, büyük ölçekli işaretlerinin giyilmesini yasaklayan özel bir işletmenin iç kuralına dayalı bir talimatın incelenmesinde, din özgürlüğünü koruyan ulusal anayasal statüdeki kurallar, birincil AB hukuku nedeniyle - örneğin [Şartı’ın] 16. Maddesi gibi AB hukukunun ulusal yasaları ve uygulamaları tanıdığı durumlarda da, AB hukukunun önceliğine rağmen dikkate alınmalı mıdır?[12]”

 

B) AB Adalet Divanı’nın Konu Hakkındaki Değerlendirmeleri

1. IX/ WABE’nin Birinci Sorusuna İlişkin Olarak
 

Burada Mahkeme, Direktif’in ikinci maddesinde düzenlenen işverenin eşit davranma yükümlülüğünün, siyasi, felsefi ve dini işaretler taşımanın yasaklanmasının dini temelli kapanma gereksinimini yerine getiren çalışanlar bakımından din ya da inanç nedeniyle doğrudan bir ayrımcılık oluşturup oluşturmadığını incelemiştir. Yaptığı ilk değerlendirmede Mahkeme, 2000/78 sayılı Direktif kapsamında eşit davranma ilkesi bağlamında doğrudan ayrımcılık bir kişinin kendisi ile karşılaştırılabilecek durumda bulunan diğerlerine göre daha az olumlu davranıldığı durumlarda ortaya çıkacağını belirmiştir. Yine Direktif kapsamında dinin hem forum internum(bir inanca sahip olmak) hem de forum externum(bu dini inancın kamusal alanda dışa vurulması) olmak üzere iki boyutunu kapsaması gerektiğine hükmetmiştir.[13]

Ek olarak Mahkeme, AB Temel Haklar Şartı madde 10/1’d düzenlenen kanaat ve din özgürlüğünün Direktif’in yorumlanmasında önemli bir yer tuttuğunu ve bunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 9’da güvence altına alınan hakka karşılık geldiğini belirterek AİHM içtihadında belirtildiği üzere bu hakkın demokratik bir toplumun temellerinden birini temsil ettiğini ve tarihsel süreç içerisinde demokratik bir toplumun ayrılmaz parçası olan çoğulculuk ile ilişkisinin altını çizmiştir.[14]

Mahkeme daha önceki içtihadına atıfla özel bir işletmenin getirdiği iç kurala dayanarak herhangi bir siyasi, felsefi ya da dini sembollerin işyerinde görünür biçimde giyilmesinin yasaklanması, ilgili kural tüm çalışanlara genel ve ayrımcılık yapılmadan uygulanarak tarafsız bir giyim kuralı getirilmesi durumunda bir ayrımcılık oluşturmayacağını hatırlatmıştır.[15] Devamında ise Mahkeme, her ne kadar söz konusu olayda ilgili kural bazı çalışanlar arasında rahatsızlık yaratabilecekse de Direktif’in ilgili maddesi kapsamında çalışanlar arasında herhangi bir farklı muamele yaratmayacağını belirtmiştir. Ayrıca her ne kadar fiili durumla ilgili değerlendirmeyi yapacak olan yerel Mahkeme olsa da WABE’nin başka bir kadın çalışanın taktığı haçın çıkartılmasını istemesi de ilk bakışta başvurucunun yalnızca dini inançları nedeniyle farklı bir muameleye maruz kaldığını düşünmeyi engellemekte aksine WABE’nin ilgili kuralı genel ve ayrımcılık yapmadan uyguladığını göstermektedir. [16]

Bu nedenle ilk soruya ilişkin yaptığı son değerlendirmede Mahkeme, özel bir işletmenin getirdiği herhangi bir siyasi, felsefi ya da dini bir sembolün görünür olarak takılmamasına yönelik ilgili iç düzenlemenin kuralın genel ve ayrımcılığa yer bırakmayacak şekilde uygulanması şartı ile doğrudan Direktif kapsamında dini inanca dayalı bir ayrımcılık yaratmayacağı yönünde görüş bildirmiştir.[17]  

 

2. IX/ WABE Davasının İkinci Sorusunun (a) Bendine İlişkin Olarak
 

Burada Mahkeme, 2000/78 sayılı Direktif madde 2/2 bağlamında din ya da inanç temelli dolaylı bir ayrımcılığın, işverenin müşterilerinin talebi doğrultusunda siyasi, felsefi ve dinsel açıdan tarafsız bir politika izleme isteği tarafından meşrulaştırılabilir olup olmadığı sorusunu değerlendirmiştir. Mahkeme öncelikle çocuklarla ilgilenen çalışanlara yönelik olarak yapılan düzenlemenin bazı dinsel inanca sahip olan çalışanları ve kadınları diğerlerinden daha çok etkilediğini belirtmiştir. İstatistiksel olarak ilgili kuralın neredeyse özel olarak Müslüman inancına sahip ve bu nedenle İslami başörtüsü takan kadın çalışanları etkilemesi nedeniyle Mahkeme değerlendirmesini dine dayalı bir muamele farklılığı öncülü üzerinden yapacağını belirmiştir.[18]

Mahkeme, öncelikle Direktif kapsamında dini inanca dayalı dolaylı bir ayrımcılığın yasaklandığını hatırlatmıştır. Meğerki bu ayrımcılığa neden olan düzenleme ve bunun uygulanışı meşru bir amaca yönelik olarak ve amacı gerçekleştirmeye uygun ve gerekli olsun.[19]

İşverenin müşteriler karşısında tarafsız bir politika izleme isteğinin dolaylı ayrımcılığa neden olan eylem karşısında meşru bir amaca dayanan nesnel bir gerekçe olarak sayılabileceğini, bu durumun AB Temel Haklar Şartı madde 16 kapsamında bir ticari faaliyette bulunma özgürlüğünün kapsamında değerlendirilebileceğini belirtmiştir.[20] Ancak bunun meşru bir amaç olmasının tek başına yeterli olmadığını bu durumun işveren tarafından gerçek bir ihtiyaca karşılık geldiğinin yine işveren tarafından ortaya konulmasının gerekli olduğu ifade edilmiştir.[21]

Mevcut olayda WABE’nin yayınladığı talimatların “çocukların din konusunda bireysel ve özgür gelişimlerini sağlamak” amacına yöneldiğinin, bu bakımdan ailelerin, öğretmenlerin işyerlerinde din ya da inancını açıkça ortaya koymamasını talep etme ve AB Temel Haklar Şartı madde 14/3 uyarınca çocuklarının kendi siyasi, felsefi ve dini kanaatlerine göre eğitilmesini isteme hakları bulunduğunu hatırlatmıştır.[22]

Son olarak yaptığı değerlendirmede Mahkeme, özel işletmenin getirdiği iç kuralın işverenin müşterilerine karşı sunmak istediği siyasi, felsefi ve dini tarafsızlık politikasının bir parçası olarak meşru bir amaca hizmet ettiğine ancak işverenin böyle bir politikanın yokluğu karşısında ortaya çıkabilecek zararları işletmenin yürüttüğü faaliyetin doğası gereği açıkça ortaya koyması gerektiğine ve kuralın yalnızca amacın gerçekleşmesine uygun ve gerekli olan uygulamalarla sınırlı olması gerektiğine hükmetmiştir.[23]

 

 

3. MH Müller/ MJ Davası’nın Birinci Sorusuna İlişkin Olarak

Mahkeme burada özel bir işletmenin getirdiği bir iç düzenleme işyerinde ile siyasi, felsefi ya da dini inançlara ait yalnızca büyük ölçekli sembollerin giyilmesinin yasaklanmasının Direktif madde 2/2-b bağlamında dolaylı bir ayrımcılık oluşturup oluşturmayacağını değerlendirmektedir.[24]

 

Mahkeme, yalnızca büyük ölçekli siyasi, felsefi ya da dini sembollerin giyilmesinin yasaklanmasının inanç ve kanaatleri gereği bu tür sembolleri giymesi gereken kişiler üzerinde daha büyük bir etkisinin olduğuna dikkat çekmiştir.[25] Bu bakımdan bazı çalışanların dini inançları gereği diğerlerine oranla daha farklı bir muameleye ve belirgin bir dezavantaja maruz kalması ve bu açıdan Direktif kapsamında dolaylı bir ayrımcılık ortaya çıkması gündeme gelebilecektir. Bu durumda ilgili uygulamanın nesnel bir biçimde meşru bir amacı sağlamaya yönelik olarak gerekli olduğunun ortaya koyulması gerekmektedir.[26]

İlgili kural, çalışanlar arasında geçmişte de ortaya çıkmış olan siyasi, felsefi ve dini kaynaklı çatışmalardan kaçınılması amacına yönelik olarak getirilmiştir. Direktif’in 2/2-b maddesi bakımından tarafsızlık politikası meşru bir amaç olarak ele alınabilecektir ancak bunun gerçek bir ihtiyaca karşılık geldiğinin kanıtlanması gerekmektedir. Bu bakımdan çalışanlar arasında ortaya çıkan çatışmalar ve işverenin müşterileri karşısında tarafsız imajını korumak istemesi bu gereksinime karşılık gelen nedenler olarak değerlendirilebilir ancak ikincisinin işveren tarafından ispatlanması gerekmektedir. Yine de her halükârda büyük ölçekli siyasi, felsefi ve dini sembollerin giyilmesinin yasaklanmasının bu meşru amaca yönelmiş olduğunun ve yalnızca gerekli olanla sınırlı olarak uygulandığının ortaya koyulması gerekmektedir. Ek olarak Mahkeme olayda amaçlanan tarafsızlık politikasının ancak çalışanlar tarafından hiçbir siyasi, felsefi ya da dini sembollerin hem müşterilerle hem de birbirleriyle olan iletişimlerinde giyilmemesi durumunda bir anlam ifade edeceğini belirtmektedir.[27]

Mahkeme, soru ile ilgili yaptığı son değerlendirmesinde Direktif’in 2/2-b maddesi bağlamında özel iletmenin iç düzenlemesinden kaynaklanan din ya da inanç temelli dolaylı bir ayrımcılık bir tarafsızlık politikası izlenmesi amacı ile yalnızca yasağın büyüklüğü fark etmeksizin tüm siyasi, felsefi ya da dini sembollere karşı uygulanması ile meşrulaştırılabilir olduğuna aksi halde yalnızca dikkat çeken ve büyük ölçekli sembollere uygulanan bir yasağın ilgili düzenlemeye dayanılarak meşrulaştırılması mümkün değildir ve böyle bir düzenleme dolaylı bir ayrımcılığa neden olmaya meyilli olduğuna hükmetmiştir.[28]

 4. IX/ WABE Davasının İkinci Sorusunun (b) Alt Başlığı ile MH Müller v. MJ Davasının İkinci Sorusunun (b) Alt Başlığına İlişkin Olarak

İlgili kısımda Mahkeme, ulusal anayasal hükümlerin din özgürlüğü konusunda daha geniş bir koruma sağladığı durumlarda Direktif madde 8/1[29] uyarınca din ve inanç temelli ayrımcılığın Direktif madde 2/2-b kapsamında değerlendirilmesi durumunda bu ulusal düzenlemelerin nasıl dikkate alınması gerektiğine yönelik değerlendirmelerde bulunmaktadır.[30]

 

Mahkeme bu noktada Direktif’in eşit muamele yükümlülüğüne ilişkin olarak genel bir çerçeve çizdiğini ve üye devletlerin bu konuda takdir yetkisi bulunduğunu belirtmektedir. Ancak Birlik düzeyinde bir konsensüsün yokluğu durumunda bu takdir yetkisinin ulusal makamlar tarafından ölçülü bir biçimde kullanılmasının mutlaka AB yargısının denetimi ile paralel bir biçimde ilerlemesi gerektiği hatırlatılmıştır. Son olarak Mahkeme; düşünce, din ve vicdan özgürlüğünü daha geniş bir biçimde koruyan ulusal düzenlemelerin Direktif kapsamında eşit davranma yükümlülüğünün yorumlanmasında dikkate alınabileceğine hükmetmiştir.[31]          

5. MH Müller/ MJ Davası’nın İkinci Sorusunun (a) Alt Başlığına ve Üçüncü Sorusuna İlişkin Olarak

Mahkeme, MH Müller v. MJ Davası’nın birinci sorusuna verilen cevap uyarınca ilgili soruların ayrıca değerlendirilmesine yer olmadığına karar vermiştir.[32]

 

 

II. Kamu Kurumlarında Çalışan Kişiler Hakkında Dini Sembollerin Kullanılmasına İlişkin Commune d’Ans Kararı

 

A. Olayın Özeti

Başvurucu OP, 11.04.2016 yılından beri ilgili belediyede çalışmakta, 11.10.2016 tarihinden itibaren de müdürlük görevini, kamu hizmetinden yararlanan yurttaşlarla doğrudan temas içinde olmadan, yürütmektedir. 08.02.2021 tarihine kadar başvurucu, dini inançlarını dışa vuracak herhangi bir sembol taşımadan görevine devam etmiş, ancak bu tarihte 22.02.2021’den itibaren geçerli olmak üzere işyerinde İslami başörtüsü takma talebinde bulunmuştur. 18.02.2021 tarihinde belediye kurulu aldığı bir kararla başvurucunun talebini reddederek belediye bu tür sembollerin giyilebileceğine dair genel bir düzenleme yapana kadar görevini icra ederken dini inancını ifade edecek herhangi bir işaret taşımasını geçici olarak yasaklamıştır. Devamında belediye kurulu başvurucuyu da dinledikten sonra yeniden bu konuda genel bir düzenleme yapılana kadar geçici yasağın devam etmesine ilişkin ikinci bir kararı 26.02.2021 tarihinde almıştır. 29.03.2021 tarihinde belediye kurulu, istihdam şartlarını değiştirerek çalışanların halk ile teması olsun ya da olmasın işyerinde dini ya da felsefi inançlarını gösteren herhangi bir görünür sembol taşımasını yasaklayan “dışlayıcı tarafsızlık” şartı getirmiştir.[33] İlgili madde:

 

“Çalışanların ifade özgürlüğü, tarafsızlık ilkesi, gizlilik görevi ve iyi niyet görevi doğrultusunda sağlanır.

Çalışanlar, herhangi bir dini, felsefi, siyasi veya ideolojik görüşlerini ortaya koyabilecek herhangi bir belirti takmaktan kaçınmak zorundadır ve her türlü dini veya siyasi propagandadan kaçınmaları gerekmektedir. Bu kural, hem halkla ilişkilerinde hem de hiyerarşik üstlerle ve meslektaşlarla olan iş ilişkilerinde geçerlidir.[34]”

Bunun üzerine başvurucu, hem daha önce belediye kurulu tarafından alınan iki karar hem de istihdam şartlarında yapılan değişiklik aleyhine bir dizi dava açmıştır. Bu davalarda Liège İş Mahkemesi, belediye kurulunun ilk iki kararı hakkında diğer dini işaretler gizli bir şekilde taşınmadığında belediyenin bunlara tolerans göstermesi ayrıca başvurucunun doğrudan kamu hizmetinden yararlanan kişilerle teması olmaması gerekçeleriyle ilgili kararların başvurucuya karşı 2000/78 sayılı Direktif uyarınca doğrudan din temelli ayrımcılığa neden olduğu yönünde görüş benimsemiştir.[35]

İstihdam koşullarında yapılan değişiklik hakkında ise ilgili mahkeme; düzenlemenin, kamu çalışanlarının görevlerinin doğası ve görevlerini yerine getirdikleri bağlam fark etmeksizin eylemsel ve görünüş olarak kesinlikle tarafsız olması amacına yöneldiğini ancak belediyenin ilgili kuralı uygulamasının tutarlı olmamasından bahisle dolaylı ayrımcılığa neden olabileceği yönünde görüş bildirmiştir. İş mahkemesi, kuralın başvuran için “dışlayıcı” ancak başka inançlara sahip diğer iş arkadaşları için “kapsayıcı” olduğunu belirtmiştir. Devamında iş mahkemesi, geçici olarak verdiği kararında başvurucunun doğrudan kamu hizmetinden yararlanan kişilerle iletişim halinde bulunmadığı ve yetkilerini uygulayacak bir konumda bulunmadığı durumlarda dini inancını belli edecek sembol taşımasına izin vermiştir. Ancak İş Mahkemesinin belediyenin getirdiği doğrudan kamu hizmetinden yararlanan kişilerle teması olmayan çalışanlar açısından da tarafsızlık koşulu getiren düzenlemesinin 2000/78 sayılı Direktif’in kapsamına uygunluğuna yönelik soru işaretleri bulunmaktadır.[36] Bu nedenle İş Mahkemesi, bir ön karar için aşağıdaki soruların AB Adalet Divanı’na yöneltilmesi yönünde karar almıştır:

“(1) [Direktif 2000/78]’in 2(2)(a) ve (b) maddeleri, bir kamu idaresinin, doğrudan halkla temas halinde olsalar da olmasalar da tüm personelinin [dini inançları ortaya çıkartabilecek sembolleri] takmasını yasaklamasına ve böylece tamamen tarafsız bir idari ortam oluşturmasına izin vermek şeklinde yorumlanabilir mi?

(2) [Direktif 2000/78]’in 2(2)(a) ve (b) maddeleri, bir kamu idaresinin, doğrudan halkla temas halinde olsalar da olmasalar da tüm personelinin [dini inançları ortaya çıkartabilecek sembolleri] takmasını yasaklayarak tamamen tarafsız bir idari ortam oluşturmasına izin vermenin bu tarafsız yasaklamanın çoğunlukla kadınları etkilediği ve bu nedenle cinsiyet temelli gizli ayrımcılık oluşturabileceği şeklinde yorumlanabilir mi?[37]”

 

B. AB Adalet Divanı’nın Sorular Hakkındaki Değerlendirmeleri

 

1. Birinci Soruya İlişkin Değerlendirme

Birinci soruda Mahkeme, bir belediyenin getirdiği çalışanlarının işyerinde dini inançlarını açıkça belli edecek sembolleri görünür bir biçimde taşımasını genel ve ayrım yapmadan yasaklayan kuralın 2000/78 sayılı Direktif madde 2/2-b kapsamında tarafsız bir idari ortam oluşturmak amacıyla meşrulaştırılıp meşrulaştırılamayacağını değerlendirmektedir.[38]

 

Mahkeme öncelikle Direktif’in birinci maddesinde geçen din kavramının hem “forum internum” (bir inanca sahip olmak) hem de “forum externum” (bu inancın kamusal alanda dışa vurulması) olarak anlaşılması gerektiğini hatırlatmıştır. Devamında Mahkeme, belediyenin çalışanlarının herhangi bir felsefi ya da dini inancını görünür biçimde belirten sembol taşımasını yasaklayan kuralın “istihdam ve çalışma koşulları” bağlamında Direktif madde 3/1’in kapsamına girdiğini belirtmiştir.[39]

Mahkeme, işverenin getirdiği böyle bir yasağın bir ya da daha fazla dini inancı hedef alması durumunda doğrudan ayrımcılığın ortaya çıkabileceğini ancak söz konusu olayda ilgili kuralın ayrım yapılmaksızın bütün inançlara karşı genel olarak getirildiğini, düzenlemenin tüm çalışanlar bakımından aynı etkiyi doğuracak şekilde yapıldığını belirtmiştir. Kuralın dolaylı bir ayrımcılık oluşturmaması için de Mahkeme’nin yerleşmiş içtihadında belirtildiği üzere, nesnel olarak meşru bir amaca yönelmiş olması ve aracın amacı gerçekleştirmeye uygun ve gerekli olması gerektedir.[40]

Devamında Mahkeme, ulusal yargı organlarının davanın maddi unsurlarını değerlendirmede tek yargı yetkisine sahip olduğunun, Adalet Divanı’nın yalnızca kılavuzluk görevi icra edeceğinin altı çizilmiş ve ilgili belediyenin tarafsızlık prensibini hayata geçirmek amacıyla getirdiği kuralın yasal dayanağının Belçika Anayasası’nın 10 ve 11. maddelerinde bulunabileceğini belirtmiştir.[41] Mahkeme, her üye devletin kamu hizmetinin tarafsızlığının sınırlarını çizerken bir takdir yetkisine sahip olduğunu kabul etmekte ancak ortak bir Avrupa Birliği konsensüsünün yokluğu durumunda bu takdir yetkisinin kullanımının meşruluğunun ve ölçülülüğünün  ulusal ve Birlik düzeylerinde yargı denetimine açık olduğunun da altını çizmektedir.[42] 

Mahkeme, yaptığı değerlendirmede iç kuralın Direktif madde 2/2-b kapsamında dışlayıcı tarafsızlık amacına yöneldiğini görünür felsefi ya da dini semboller taşımanın yasaklanması konusunda söz konusu belediyenin getirdiği kuralın tutarlı ve sistemli olduğunu ve bu nedenle istihdam koşullarında yapılan değişikliğin yalnızca zorunlu olanla sınırlı olduğuna hükmetmiştir. Bu durumda kuralın tüm çalışanlar bakımından tutarlı ve sistemli bir şekilde uygulanıp uygulanmadığını denetlemek ve buna karar vermek ilgili yerel mahkemenin görevidir. Bu değerlendirme yapılırken meşru amacı sağlamak için küçük çapta da olsa dini sembollerin kamu hizmetinden yararlananlar ya da diğer çalışanlar bakımından doğurabileceği etki göz önünde bulundurulmalıdır.[43]

Son olarak Mahkeme’ye göre belediyenin getirdiği iç düzenleme ile işyerinde felsefi ya da dini görünür sembollerin giyilmesini genel ve ayrımcılık olmadan, tarafsız bir idari ortam kurmak amacıyla ilgili düzenlemenin amaca uygun, gerekli ve ölçülü olması koşuluyla yasaklaması 2000/78 sayılı Direktif’in 2/2-b maddesi bakımından meşru bir amaç olarak görülebilecektir.[44]

 

 

2. İkinci Soruya İlişkin Değerlendirme

Burada Mahkeme, belediyenin getirdiği iç düzenleme ile kamu hizmetini alan kişilerle teması olsun ya da olmasın çalışanlarının işyerinde görünür felsefi ya da dini semboller taşınmasını yasaklamasının özellikle kadınları etkilemesi nedeniyle cinsiyete dayalı bir ayrımcılık yaratıp yaratmadığına ilişkin soruyu ele almıştır.[45] Ancak Mahkeme yaptığı değerlendirmede konunun esasına girmemiş, cinsiyete dayalı ayrımcılığın 2000/78 sayılı Direktif’in konusuna girmediğini ve ek olarak birinci sorudan bağımsız bir şekilde ikinci sorunun cevaplanmasının ana uyuşmazlığın çözümü için neden gerekli olduğuna dair bir gerekçelendirme bulunmadığından bahisle ikinci sorunun kabul edilemez olduğuna hükmetmiştir.[46]

 

SONUÇ YERİNE

Yukarıda özetlenen kararlarda görüldüğü üzere AB Adalet Divanı’nın bu iki kararı hem özel hem de kamu sektörü çalışanları açısından işyerinde dini sembollerin kullanılmasına ilişkin getirilen sınırlandırmaların çalışanlara eşit muamele yükümlülüğü karşısındaki durumunu birbirini tamamlayan bir biçimde açıklamaktadır.

Kararlardan çıkartılabilecek bazı sonuçlar bulunmaktadır. Buna göre;

1) İşyerinde çalışanların dini semboller kullanmasına yönelik bir yasağın doğrudan ayrımcılık oluşturabilmesi için öncelikle ilgili kuralın belirli bir ya da birden fazla dini inanışı hedef alması gerekmektedir.

2) Yasağın dolaylı yoldan ayrımcılık oluşturabilmesi için de ilgili tarafsız kural gereği bazı çalışanların dini inanışları nedeniyle diğerlerinden daha farklı ve dezavantajlı bir muameleye maruz kalması gerekmektedir.

3) Burada değerlendirilmesi gereken diğer nokta ise ortaya çıkan ayrımcılığın meşru bir amaca dayanıp dayanmadığı sorusudur. Mahkeme’nin değerlendirmesi göstermektedir ki, söz konusu olaylarda özel işletmelerde işverenin müşterilerine karşı dini yönden bir tarafsızlık politikası izleme, kamu kurumlarında ise idarenin kamu hizmetinden yararlananlar bakımından dini açıdan tarafsız bir idari ortam yaratma istekleri meşru bir amaç olarak değerlendirilebilecektir.

4) Diğer aşamada yapılması gereken ise işverenin bu isteğinin gerçek bir gereksinime karşılık gelip gelmediğinin değerlendirilmesi ve getirilen düzenlemenin yalnızca amaca ulaşmak için gerekli ve ölçülü olan uygulamalarla sınırlı olmasıdır.

Bu bakımdan Mahkeme’nin verdiği kararlar çalışanların din özgürlüğünün bir parçası olarak ele alınabilecek olan dini inancını dışa vurma özgürlüğünün sınırını çizmesi ve bu sınır çizilirken her olayın kendi özgün şartları içerisinde yapılması gereken ölçülülük incelemesini vurgulaması bakımından önem taşımaktadır.

 

Tekrar altını çizmek gerekir ki AB Adalet Divanı’nın konuya ilişkin yaklaşımı dini inançlara ilişkin sembollerin kamu kurumlarında ya da özel işyerlerinde tamamen yasaklanması yolunu açmamaktadır. Uygulamada kamu ya da özel kuruluşların bu konuda getireceği sınırlamaların gerçek bir gereksinime karşılık geldiği, sınırlamanın ilgili işin doğası gereği gerektiği ortaya koyulmalı ve sınırlama ölçülülük ilkesine uygun olarak uygulanmalıdır. Bu noktada IX/ WABE eV kararında görüldüğü üzere sınırlamanın yalnızca müşterilerle doğrudan iletişimde bulunan çalışanlara yönelik olarak uygulanması Mahkeme’nin ortaya koyduğu ilkeler bakımından ölçülü ve yalnızca işletmenin tarafsızlık amacını uygulamaya yönelik gerekli sınırlamayı göstermesi bakımından örnek olarak gösterilebilir.

Ancak son olarak belirtmek gerekir ki özellikle AB Adalet Divanı’nın bu kararlarına yönelik olarak çeşitli dini gruplardan tepkiler ve eleştiriler gündeme gelmiştir.[47] Avrupa’da giderek Hıristiyanlık dışında farklı din ve inançların artması ve bunlara ilişkin pratiklerin de giderek görünür hale gelmeye başlamasıyla çoğulculuk bağlamında yeni sorunlar ve tartışmalar da ortaya çıkmaya devam edecektir.   

Dipnotlar:

[1] Dini sembollerin kullanımı ve dinsel çoğulculuk arasındaki ilişki için bkz.: AKBULUT, Olgun, Anayasal Dinsel Çoğulculuk, İstanbul, 2016, s. 234-264.

[2] 2000/78 sayılı Direktif madde 2:

“Madde 1 kapsamında,

(a)doğrudan ayrımcılık, bir kişinin, aynı durumda olan, olmuş veya olabilecek başka bir kişiye, madde 1'de belirtilen herhangi bir nedenle, daha az ayrıcalıklı bir şekilde muamele görmesine neden olan durum olarak kabul edilir;

(b) Dolaylı ayrımcılık, görünüşte tarafsız bir hüküm, kriter veya uygulamanın, belirli bir din veya inanç, belirli bir engellilik, belirli bir yaş veya belirli bir cinsel yönelim sahibi kişileri, diğer kişilere kıyasla belirli bir dezavantajla karşı karşıya bırakacağı durum olarak kabul edilir, meğerki:

(i) Söz konusu hüküm, kriter veya uygulamanın, objektif olarak haklı bir amaç tarafından ve o amaca ulaşmanın araçlarının uygun ve gerekli olduğu şekilde haklı görülmesi, veya

(ii) Belirli bir engelliliğe sahip kişiler bakımından, işveren veya bu Direktife tabi olan herhangi bir kişi veya kuruluşun, söz konusu hüküm, kriter veya uygulamadan kaynaklanan dezavantajları ortadan kaldırmak için, Madde 5'te yer alan prensiplere uygun olarak, ulusal mevzuata göre uygun önlemleri alması gerektiği durumlarda.” Direktif’in tam metni için bkz.: Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation, Bağlantı: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32000L0078, Erişim Tarihi: 11.02.2024.

 

[3] AB Adalet Divanı, Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, 15.07.2021, para. 22-25.

[4] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 25.

[5] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 26.

[6] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 27-29.

[7] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 30.

[8] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 34.

[9] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 35.

[10] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 36.

[11] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 37.

[12] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 42.

[13] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 43-47.

[14] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 48.

[15] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 52.

[16] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 53-54.

[17] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 55.

[18] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 56-59.

[19] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 60.

[20] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 60.

[21] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 64.

[22] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 65.

[23] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 70.

[24] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 71.

[25] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 72.

[26] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 73-74.

[27] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 75-77.

[28] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 78.

[29] İlgili madde eşit muamelenin sağlanması konusunda üye devletlerin direktifte getirilen korumadan daha elverişli hükümler getirebileceklerini düzenlemektedir.

[30] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 79.

[31] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 86-90.

[32] Joined Cases C‑804/18 and C‑341/19, para. 91.

[33] AB Adalet Divanı, C-148/22, 28.11.2023, para. 12.-14.

[34] C-148/22, para. 15.

[35] C-148/22, para. 16-17.

[36] C-148/22, para. 18-19.

[37] C-148/22, para. 20.

[38] C-148/22, para. 21.

[39] C-148/22, para. 22-23.

[40] C-148/22, para. 25-30.

[41] C-148/22, para. 31-32.

[42] C-148/22, para. 33-34.

[43] C-148/22, para. 34-40.

[44] C-148/22, para. 41.

[45] C-148/22, para. 42.

[46] C-148/22, para. 43-50.

[47] Karara yönelik bazı tepkiler için bkz.: Astonishing' decision by EU court allows government offices to ban religious symbols, EuroNews, 30.11.2023; Bağlantı: https://www.euronews.com/2023/11/30/astonishing-decision-by-eu-court-allows-government-offices-to-ban-religious-symbols, Erişim Tarihi: 15.02.2024; EU states can ban religious symbols in public workplaces, BBC News, 28.11.2023, Bağlantı: https://www.bbc.com/news/world-europe-67553959, Erişim Tarihi: 15.02.2024; Employees can be banned from wearing headscarves, top EU court rules, Independent, 28.11.2023, Bağlantı: https://www.independent.co.uk/news/world/europe/eu-court-headscarves-banned-hijab-b2454762.html, Erişim Tarihi: 15.02.2024.

 

 

 

Paylaş