“Hukuk nedir?” sorusu, ontolojinin[1] ilk tanımına bakılırsa, “genel olarak” ontolojik bir soru sayılabilir. Ama hukuk ve ontoloji arasında kurulan ilişkiler araştırıldığında, bu soruya verilecek cevabın da yaklaşımlarla birlikte sonsuzca çeşitlendiği görülür. Bu çeşitlilik içinde öncelikle, büyük bir çoğunluğu –bilinçli ya da bilinçsiz– muhafazakâr olan tabii hukukçu yaklaşımlar, tabii hukukçu olmayanlardan ayrılır. Ardından, bu kez her iki saf içindeki ayrımlar ortaya çıkar: Tabii hukukçu olanlar ya da olmayanlara, iradeci, özneci, belirlenimci, vb. olanlar ya da olmayanlar eklenir. Öyleyse her hukuki araştırma, eğer bir ontolojisi olacaksa, öncelikle kendi özgül ontolojisini belirlemelidir.    

Ontolojik bir soru olarak ele alındığında, “Hukuk Nedir?” sorusunu sorarak izleyeceğim, tabii hukukçu olmayan özgül yol ise şudur: Hukuki bilimin ilk sosyal düzenlenmeye ya da başlangıç toplumuna kadar inen tarihî arayışı olarak, her toplumda asli unsurları bulunan ve dolayısıyla –hukuklar toplumlara göre farklılaşırken– sosyallikle özdeşleşen hukukiliğin özünün ve özle özdeşleştiriliyorsa, kaynağının tespiti. Hukukiliğin asli unsurlarından ilki, “kendiliğinden” ortaya çıkan “yasa-uygulama” zorunlu ilişkisidir. Bu ilişki güç kullanımı olmadan düşünülemeyeceği için yine asli unsur olarak bir Hakimiyet’i ve onun Hakikat’ini devreye sokar. Onları da zorunlu bir diğer asli unsur olarak hukukiliğin “ataerkil” niteliği izler. Bu ontolojik arayış birci, belirlenimci ve maddecidir. Hukuku meşruiyetle tanımlayanlara karşı, her meşruiyet kurgusuyla birlikte her hukukun ve onun ahlâkının göreceleştiğini de vurgular; ve bunu yaparken, kendi içinde tutarlı bir ontolojik arayış sayısız başka ontolojik arayışın yadsınması olacağından, farklı her hukuki ontolojiyi, onu yok saymadan reddeder. Ancak, başlangıca götürecek bu özgül arayış epistemolojik[2] bir yaklaşımı da akla getirecek ve söz konusu hukuki ontoloji, hemen hukuki “bir” epistemolojiye evrilmeye[3] başlayacaktır.

Hukuki epistemolojinin de çok farklı tanımları vardır: Hukuk bilgisinin kuramı ya da hukuki savların veya hukuka ilişkin savların oluşturulma tarzlarının incelenmesi; hukukçuların belli bir dönemde belli bir hukuk disiplinine ilişkin kurallar, ilkeler ve paradigmaların tamamı hakkındaki bilgisi; hukuktaki ya da hukuk üstüne düşünce okulları ve kuramlar; hukuk hakkında bilgi ya da hukukçuların bilgisi; hukukçuların bilgisinin ya da hukuki bilginin incelenmesi; genel olarak hukuk felsefesi; hukuki araştırmaya, yöntemlerine ve hukuk eğitimine ilişkin sorunlar; hukuki olguların bilgisine ilişkin sorunlar; genel olarak bilim, özel olarak da farklı bilimlerin felsefesi ya da bilimsel eserin anlamının aydınlatılması[4]. Bunlara şu benzer hukuki epistemoloji tanımları da eklenebilir: Hukuki bilim üstüne muhakeme ve konuşma; hukuki bilimin ilkelerinin, kavramlarının, yöntemlerinin, sonuçlarının mahiyet ve değerlerinin sorgulanması; hukuki bilginin ya da hukuki bilimin kuramsallaştırılması; tüm hukuk disiplinlerinin, yöntemlerinin ve keşiflerinin çözümlenmesi, incelenmesi ve eleştirilmesi.

Bu çeşitli tanımlar göz önüne alınırsa, her hukuki epistemolojiyi sayısız başka disiplinin, kuramın, hatta yöntemin adının da karşılayacağı ve hukuki epistemoloji deyiminin içini boşaltacağı söylenebilir. Dar bir yorumla epistemolojiyi salt bilimsel alana kapatanlar olduğu gibi, salt felsefî alana hapsedenler vardır ve bu iki kesim, sosyal bilimlerde epistemoloji ya da bir hukuki epistemoloji olamayacağını savunurlar. Bazı hukuk felsefecileri de epistemolojik alanın bilim olmadığı ölçüde felsefeden başka şey olamayacağını iddia ederek, “Hukuk Felsefesi”nin sözü edilen alanı zaten kapsadığını, bu durumda epistemoloji sözcüğünün gereksiz olduğunu ileri sürebilirler. Jean Piaget’yi izleyerek[5], yalnızca tabiat bilimlerine en yakın sosyal bilimlerle epistemoloji arasında ilişki kurarken, hukuki bilimi epistemolojiden hemen hemen soyutlayanlar da vardır. Hukuki bilim diye bir şey olamayacağını iddia eden hukukçular için de hukuki epistemolojinin bir anlamı olmayacaktır. Hukuki bilimin varlığını kabul etmedikleri ya da bilime çok indirgemeci bir anlam yükledikleri için, hukuki epistemolojinin ya da epistemolojik her hukuki yaklaşımın varlığını anlamsız bulanların yanı sıra, müspet veya başka sosyal disiplinlere özgü bir epistemolojinin ancak bazı hukuk disiplinlerinde benimsenebileceğini savunanlar da çıkar. Onlara göre, bir normlar sisteminden oluşan hukuk hep şu ya da bu değere bağlı kalacağından, epistemolojiye daha uygun bir bilimsel yola ancak hukuki sosyoloji ya da hukuki antropolojiden girilebilir. Öte yandan bu türden sınırlayıcı savların tümüne karşı çıkıp, hukuka özgü bir epistemolojinin mümkün olduğunu savunanlar, onu diğer bilimlerden ayıran biçimde, salt hukuki bilimin tamamına yönelik bir Bilgi Kuramını ve bu kuramın yöntemini düşüneceklerdir. Bu tanımlar karmaşası içinde, sosyal bilimler içindeki bir bilim olarak hukukun ele alınması şartıyla, en genel ve sorun çıkarmayacak tanımıyla hukuki epistemoloji, çeşitli yaklaşımları elden geldiğince içeren biçimde “genel olarak hukuki bilginin ve hukuk biliminin eleştirel incelemesi” olabilir.

Epistemolojik yaklaşımın her incelemeyi yine “eleştirel” olarak kendine döndüren bir yanı da vardır: Ontolojik yaklaşımın son aşamada “Varlık nedir?”den “Ben neyim?”e dönüşen sorusuna benzer biçimde, epistemolojik yaklaşım Bilgi Kuramı’na “Ben nasıl düşünüyorum?”u ekler ve soruya, ontolojik yaklaşımlarda olduğu gibi, araştırmacının da içinde bulunduğu farklı “ortama göre” değişen cevaplar verir. Ama burada da öncelikle bir teknik olarak hukuk bilgisi sayılan pozitif hukuku konu edinmiş deskriptif hukuki epistemoloji ile hukuki bilimin kuramı olarak eleştirel hukuki epistemolojiyi birbirinden ayırma zorunluluğu kendini gösterir. “Hukuk nedir?” sorusunu epistemolojik bir yaklaşımla cevaplayacaksam da, en azından böylesi bir yaklaşımın deskriptif bir hukuki epistemolojiyle ilgisi olamaz. Ayrıca, deskriptif bir yaklaşımın ontolojik yaklaşımımla da uyuşmayacağını, eleştirel bir hukuki epistemolojinin ontolojik soruma daha uygun olacağını düşünüyorum. Hukuki bilgiye ulaşma yolu öncelikle “hukuk biliminin eleştirel incelemesi” ise, yaklaşımım bu anlamda epistemolojiktir. Sonuçta, ontoloji ve epistemoloji sözcüklerinin, ortama göre her defasında içleri farklı doldurulan sözcükler olduğu unutulmadan, hukuki ontoloji ve hukuki epistemoloji ile kasdettiğim şudur: Hukukun özüne –özle özdeşleştiriliyorsa, kaynağına– ilişkin olan, hukukiliğin asli unsurlarını arayışım geriye, sosyalliğin başlangıcına doğru ontolojiktir. Hemen oradan başlayarak, asli unsurlar temelinde ontolojik bir “ortak model”e uygun kalırken, sonsuzca farklılaşan ve hep de farklılaşacak olan hukuklara doğru ilerleyişim ise epistemolojiktir. Ya da adcılığın ve göreciliğin gerektirdiği daha ihtiyatlı bir dille söylersem, hukukun özünün başlangıç toplumunda aranması bu araştırmanın mantığına uyan biçimde ontolojik, aslî unsurlardan yola çıkarak toplumlar arası hukuk farklılıklarının ele alınması ise yine aynı mantığa uyan biçimde epistemolojiktir. Ayrıca hukuklar arasında, ait oldukları sosyal yapılanmaları ve zihniyetleri birbirinden ayıran –a) yasa yaratımını düşünme biçimine ve b) uygulayıcı güce göre– temel kesintiler olduğuna ilişkin tez, yapısal ve zihinsel farklılığı öne çıkaran “bir” hukuki epistemoloji anlayışına uygundur. “Hukuk nedir?” sorusu antropolojik bir arayışla cevaplandırılacaksa, akla gelebilecek şu ayrımı da sorgulamak gerekir: Hukuki antropolojinin bu soruya gereğince cevap verebilmesi için, insan topluluklarına ilişkin varlık sorusunu soran antropolojik yaklaşım ile merkezine tekil varlığa ilişkin varlık sorusunu oturtan antropolojik yaklaşımın birbirinden ayrılması gerekmez mi? Yalnızca hukuki ontolojiye odaklanmış olan böyle radikal bir ayrıma karşın, özgül bir hukuki ontoloji ve epistemoloji, bir arada, iki soruya tek bir cevap da verebilir.

Hukuki yöntembilim ve yöntemler sorunu da, her arayışa özgü ontolojik ve epistemolojik sınırlar içinde, onlara uygun olarak düşünülmelidir. Hemen akla gelebilecek ilk soru hukuki epistemoloji ile hukuki yöntembilim ve yöntemler arasındaki ilişki sorunudur. Bu da epistemoloji, yöntembilim ve yöntem sözcüklerinin içlerinin doldurulma biçimine göre farklı cevaplara yolu açar. Buradaki temel sorun, sıklıkla yapıldığı gibi, epistemolojinin epistemolojik herhangi bir yaklaşımla olduğu kadar herhangi bir yöntembilimle ve yöntemle, sonra da yöntembilimin herhangi bir yöntemle karıştırılmasıdır. Hukuki yöntembilim hukuki yöntem değil, “hukuki yöntemlerin bilimi”dir (hukuki bilimin yöntemleri üstüne inceleme). Örneğin hukuki yöntembilim içinde, belirlenimci bir yöntem, idealist bir yöntemin ya da amaçsal, yararcı, işlevsel yöntemlerin bütünüyle zıttı olacaktır; tabii hukukçunun yöntemi de öyle olmayanın yöntemine uymaz, ama hukuki yöntembilim ikisini de farklılıkları içinde kapsar. Bu farklılıklar atlanırsa epistemolojiye, yöntembilime ve yönteme ilişkin kafa karışıklığıyla karşılaşılır: Yöntembilim tanımı yapan, tek bir bilimsel yöntem olamayacağını söyledikten sonra, bu haklı tespitten tek bir yöntembilim bulunmadığı sonucunu çıkarırsa, yöntembilimle yöntem arasındaki fark ortadan kalkarken, bir yöntemler bilimi sayılması gereken “soyutlama olarak yöntembilim” ile onun yöntembilimsel ilkesini belirlemesi gereken “soyutlama olarak epistemoloji”, birlikte ve yanıltıcı biçimde, farklı yöntemlerin yerini alırlar.  Oysa, Georges Canguilhem’in Bachelard’a gönderme yaparken belirttiği gibi, epistemolojinin, bilimin yakınlaşabildiği gerçekleri ve uyguladığı yöntemleri sürekli ve yöntemsel bir düzeltmeden geçirmek üzere, “soyut bir yöntembilim”den –ve de yöntemlerden– farklılaştığını[6] düşünmek daha doğru olurdu. Buna Canguihem’in “Yöntem Üzerine Dersler”de geçen şu sözleri de eklenebilir:

Yöntem olan her şey tümdengelimdir, ama hiçbir tümdengelim, hiçbir yöntem bir bilimin oluşturulması için yeterli değildir. Bu anlamda deneyle ilişki bilginin ilerlemesi açısından temel önemdedir ve tam anlamıyla keşif ilişkisi olan bu ilişki bir yöntemin kuralları içinde kodlanamaz[7].

Hukuki epistemolojinin temel sorununun onun hukuki yöntembilime, bir yönteme, bir yorum kuramına ya da düpedüz kuramsal herhangi bir modele dönüştürülmesi olduğunu belirtenler, tam da bu sorun üstüne düşünmenin ve onu sorgulamanın hukuki epistemolojinin işi olduğunu savunurlar: Söz konusu sorgulama, herhangi bir hukuk ezberinin, onun ideolojik doğrulamasının eleştirilmesi ve tahtından indirilmesi de olmalıdır[8]. Hukuki düşünceyi merkezsizleştirecek entelektüel bir strateji olarak disiplinlerarasılığı hukuki epistemolojinin özelliği sayanlar, bu özelliğe şunları ekler: Her durumda hukuki epistemoloji hukuk denen şeyle arasına bir mesafe koymalıdır. Bu mesafe tarihî olabilir ve “hukuk şöyleyken nasıl böyle oldu?” sorusunu sorar; coğrafî olabilir ve kapıyı karşılaştırmalı hukuka aralar; kuramsal olabilir ve felsefe gibi, başka disiplinlere başvuruyu zorunlu kılar. Bu epistemolojik yaklaşımda hukuk bir hakikat ya da bir vahiy olarak değil de bir gerçeklik olarak ele alınmaktadır. Her durumda da salt deskriptif kalan bir yaklaşımdan uzaklaşılıp, analiz konusu olarak “Nasıl?” sorusunu soran daha açıklayıcı bir yaklaşım seçilmektedir[9].

Bachelard, Epistemoloji’de disiplinlerin özgül niteliğine, yöntemlerin çeşitliliğine gönderme yaparak “bilimsel yöntem” nosyonunu şöyle açıklar: Bilimsel yöntemler ortak kanının kenarında, bazen düpedüz karşısında oluşurlar. Neredeyse, bilimsel düşüncenin, yöntemin tam bir başarısızlığa uğraması yönünde çelişkin bir umut taşıdığı söylenebilir. Çünkü başarısızlık demek, yeni fikir demektir. Yenilik olmazsa keşif yaptıran yöntemden, basit bir düzlemde öğretilen yönteme geçilir. Oysa yöntemde tıkanıklık, hemen o anda yöntemin yeniden düzenlenmesine ilişkin verimli bilimsel bilinci yaratır. Yöntemlerin çoğalması bilimin birliğine zarar vermez ya da yöntemini değiştirdikçe bilim daha yöntemsel olur[10]. Bu, statik bir hukuki ontoloji, epistemoloji ve yöntembilim yerine, yaklaşımların ve yöntemlerin verimli farklılığını, hatta karşıtlığını düşündüren, ama bilimsel hedefi de saptırmayan bir tavırdır.

Barraud, “pozitif hukuka ilişkin her oluşumda entelektüel unsurların rolü”nü düşünen ve “verili” olanla “yaratılmış” olan arasındaki ayrımı ortaya koyan François Gény’nin, bu kadarıyla bile, uzun süre hukukta “epistemolojik” düşünce girişiminin tek temsilcisi olarak kaldığını söyler. Yine de ona göre, Gény Pozitif Özel Hukukta Bilim ve Teknik’te[11] bir hukuki epistemoloji denemesine girişirken, hukuki epistemoloji tanımından çok hukuki yöntembilim tanımı yapmıştır[12]. Hukuki epistemoloji ile hukuki yöntembilim arasındaki farkın iyice belirsizleştiği bu çerçevede, yöntembilim ve yöntemler ilişkisi açısından, Gény’nin önemli kuramına tekrar ve tekrar göz atılması gerekir...           

Kaynakça

Christian Atias, Epistémologie juridique, PUF, Paris 1985.

Gaston Bachelard, Epistémologie, PUF, Paris 1974.

Boris Barraud, “L’épistémologie juridique”, La recherche juridique [les branches de la recherche juridique], L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2016.

Pierre Bourdieu & Jean-Claude Chamboredon & Jean-Claude Passeron, Le métier de sociologue, Mouton, Paris 1973.

Georges Canguilhem, “Leçons sur la méthode”, Pierre Bourdieu & Jean-Claude Chamboredon & Jean-Claude Passeron, Le métier de sociologue, Mouton, Paris 1973.

François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1954.

François Gény, Science et technique en droit privé positif, Sirey, Paris 1922.

Albane Geslin, “L’importance de l’épistémologie pour la recherche en droit”, https://halshs.archives-ouvertes.fr/ halshs-01228870.

Bjarne Melkevik, Epistémologie juridique et Déjà-droit, Buenos Books International 2014.

Pierre Noreau, “L’épistémologie de la pensée juridique : de l’étrangeté… à la recherche de soi”, Les Cahiers de droit 52, sayı 3-4, Ekim–Aralık 2011.

Maxime Saint-Hilaire, “Pour un développement de l'épistémologie juridique au Canada - Comme ailleurs”, Manitoba Law Journal, Winnipeg 2004.

Dipnotlar

[*] Bu metin Hukuk Nedir? başlıklı kitabın (Zoe Kitap) yeni baskısına eklenecek olan bir bölümdür.

[1] Ontoloji: Onto (ôn, ontos: olan) ve logia (logos: söylem, inceleme, söz, sözler, akıl, mantık, bağlantı, vb.).

[2] Epistemoloji: Epistémê (gerçek bilgi, bilim) ve logia.

[3] Temelleri Sivil Toplumun Tanrısı (1990), Yasa ve Kılıç (1991) ve Siyasi İktidarın Cinsiyeti (1994) başlıklı kitaplarla atılan, sonra da İktidarın Üç Yüzü (1998) başlıklı kitaptan Hukuk Nedir (2017) başlıklı kitaba uzanan bir düşünsel süreçte…

[4] Maxime Saint-Hilaire, “Pour un développement de l'épistémologie juridique au Canada - Comme ailleurs”, s. 464, 465. Geslin, temel nitelikteki usçu ya da göreci yaklaşım ayrımının yanı sıra, pozitivist-gerçekçi ya da inşacı yaklaşım ayrımının da epistemolojiyi ikiye bölen bir başka temel ayrım olduğuna değinirken, nesnelci ya da öznelci, mekanist ya da organisist ayrımlardan da söz eder (Albane Geslin, “L’importance de l’épistémologie pour la recherche en droit”, s. 4).

[5] Christian Atias, Epistémologie juridique, s. 43.

[6] Pierre Bourdieu & Jean-Claude Chamboredon & Jean-Claude Passeron, Le métier de sociologue, s. 14.

[7] Georges Canguilhem, “Leçons sur la méthode”, Pierre Bourdieu & Jean-Claude Chamboredon & Jean-Claude Passeron, Le métier de sociologue, s. 272.

[8] Bjarne Melkevik, Epistémologie juridique et Déjà-droit.

[9] Pierre Noreau, “L’épistémologie de la pensée juridique : de l’étrangeté… à la recherche de soi”, s. 705, 706.

[10] Gaston Bachelard, Epistémologie, s. 130-134.

[11] François Gény, Science et Technique en droit privé positif. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif’te (Yorum Yöntemi ve Pozitif Özel Hukukta Kaynaklar) daha önceki kitabının pozitif sonuçlarının köklü sakatlıklarla malül olduğunu, temel sorunu yeterli biçimde çözmeyi başaramadığını söyler. Ancak Pozitif Özel Hukukta Bilim ve Teknik’te de bu eksikliği aşmaya çalışırken varabileceği son nokta, tüm hukukî araştırmaların esin kaynağı olarak yüce adalet inancını sunması olacaktır (Science et Technique en droit privé positif, s. 10, 211). 

[12] Boris Barraud, “L’épistémologie juridique”, s. 181.