Ar. Gör. Kadir Can Özel

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun[1] (KİK) 54/1 hükmüne göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğradığını yahut zarara uğramasının olası olduğunu düşünen kişiler (adaylar[2], istekliler[3] veya istekli olabilecekler[4]), Kanun’da belirtilen kurallara uygun olmak şartıyla ‘şikayet’ ve ‘itirazen şikayet’ başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarıdır (KİK 54/2). Şikayet başvuruları ilgili idareye, itirazen şikayet başvuruları Kamu İhale Kurumuna hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır (KİK 54/3). Dava açılmadan evvel şikayet ve itirazen şikayet başvurularıyla ilgili idareye ve Kamu İhale Kurumuna başvurulması gerektiğinden, KİK tarafından öngörülen zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden yargısal yola başvurularak dava açılması durumunda, başvuru dilekçesi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun[5] 15/1-e hükmü gereğince ilgili idare merciine tevdi edilecektir. Danıştay, zorunlu idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davaların mahkemelerce idari merci tecavüzü olarak kabul edilerek dosya hakkında “merciine tevdi kararı” verilmesi ve dosyanın ilgili idareye gönderilmesi gerektiğini belirtmiştir[6].

Hukuka aykırılıkları nedeniyle ihalelere yönelik dava açılmadan evvel Kamu İhale Kurumuna yönelik yapılan itirazen şikayet başvurularında maktu olarak alınan başvuru bedelleri (KİK 53/j-2)[7], 20 Ocak 2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2022/1 numaralı Kamu İhale Tebliği[8] uyarınca 01.02.2022 - 31.01.2023 döneminde 13.819 TL ile 55.316 TL arasında -ihalenin yaklaşık maliyetine göre- değişmektedir. Ancak söz konusu tutarlar, itirazen şikayet başvurusuna konu edilen işleme veya eyleme karşı dava açılması durumunda ödenecek yargılama giderlerinden daha fazla olabilmektedir. Konuya bu yönüyle bakıldığında, itirazen şikayet başvurusunda bulunan başvuru sahibinin başvurusunda haklı çıkması halinde dahi başvuru bedelini geri alamaması; aynı işleme veya eyleme yönelik dava açılması durumunda yargılama giderlerinin yargılama sonunda haksız çıkan tarafa yükletilmesiyle tezat oluşturmamakta mıdır?

Yakın zamana kadar itirazen şikayet başvurusu yaparken başvuru bedeli ödeyen başvuru sahipleri, başvuru dilekçelerinde ileri sürdükleri hususlarda haklı çıksalar da çıkmasalar da ödemiş oldukları başvuru bedelleri kendilerine iade edilmemekteydi. Yani itirazen şikayet başvurusu, kanun koyucu tarafından hem zorunlu idari başvuru yolu olarak düzenlenmiş hem bu başvuru yoluna başvuranlardan bedel alınmış hem de başvuru sonucunda başvuru sahipleri haklı bulunsalar dahi ödedikleri başvuru bedelleri kendilerine iade edilmemiştir. Bu bakımdan durum Deli Dumrul hikayesini anımsatmaktadır (esasında ülkemizde kimi alanlarda da benzer durumlarla karşılaşılmaktadır. Buna örnek olarak araç muayeneleri gösterilebilir. Nitekim hem iki yılda bir araç muayenesi yapılması hem de bunun karşılığında araç muayene ücreti ödenmesi zorunlu tutulmaktadır).

Anayasa Mahkemesine göre, şikayet ve itirazen şikayet başvurularında başvuru sahiplerinden bedel alınması kamu yararı amacına hizmet etmektedir. Bedel alınması; başvuruda bulunacak kişileri iyi niyetli, hak arama amaçlı, özenli hazırlanmış başvurulara sevk etmek ve şikayet ile itirazen şikayet sürecinin hızlı - etkili şekilde gerçekleşmesini temin etmek olduğundan, Anayasa[9] m. 2’de düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı görülmemektedir[10].

Bununla birlikte, itirazen şikayet başvurularında alınan bedellerin, başvuru sahipleri başvurularında haklı çıksa dahi kendilerine iade edilmemesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m. 1 ile Anayasa m. 35’te düzenlenen mülkiyet hakkına ve AİHS m. 6 ile Anayasa m. 36’da düzenlenen adil yargılanma hakkına / hak arama özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktaydı. Zira başvuru sahipleri başvurularında haklı çıksalar dahi başvuru bedellerini geri alamayacakları düşüncesiyle -başvuru bedeli ödememek için- hak arama yollarına girmeye çekinmekteydiler. İtirazen şikayet başvurusu yaparak hak aramaya çalışan başvuru sahipleri de başvurularında haklı çıksalar dahi malvarlıklarından karşıladıkları başvuru bedellerini Kamu İhale Kurumundan geri alamamaktaydılar (ödemiş oldukları başvuru bedellerini geri almak isteyenlerin bu hususta ayrıca dava açmaları gerekmekteydi). Bu şekilde mülkiyet hakkı ile hak arama özgürlüğünün orantısız sınırlanması, AİHS m. 17 ile Anayasa m. 13’te düzenlenen ölçülülük ilkesine de aykırılık oluşturmaktaydı.

İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemlere yönelik itirazen şikayette bulunan başvuru sahiplerinden başvurularında haklı çıkanlara başvuru bedellerinin iade edilmemesinden kaynaklı mağduriyetleri ve temel hak ve özgürlüklere yönelik aykırılıkları dikkate alan kanun koyucu bu yönde olumlu bir adım atmış ve KİK’e önemli düzenlemeler getirmiştir[11].

26 Kasım 2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Kanun’la[12], KİK 53/j hükmüne bir paragraf ve KİK’e geçici 21. madde eklenerek itirazen şikayet başvurusunda bulunanların lehine düzenlemeler yürürlüğe girmiştir. Akabinde 28 Kasım 2022 tarihli ve 2022/DK.D-423 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesine İlişkin Yönerge[13] yürürlüğe konulmuştur. Yönerge, iade taleplerinin hangi usule ve esaslara göre yapılacağını düzenlemektedir.

KİK 53/j hükmüne eklenen düzenlemeye göre, “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez”.

KİK’e eklenen geçici 21. maddeye göre, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınan ve 53 üncü maddenin (j) fıkrasının dördüncü paragrafındaki koşulları sağlayan Kurul kararlarına ilişkin olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi izleyen otuz gün içinde itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine yönelik başvuru sahibi tarafından Kuruma yazılı talepte bulunulması durumunda 53 üncü maddenin (j) fıkrasının dördüncü paragrafındaki hüküm uygulanır. Kurul kararının başvuru sahibine bildirildiği tarih ile itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine yönelik Kuruma yapılan başvuru tarihi arasındaki süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez”.

KİK 53/j hükmüne eklenerek yürürlüğe giren düzenlemenin, itirazen şikayet başvurusunda bulunan başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde kendisine başvuru bedelinin iade edileceğini içermesi AİHS ile Anayasa’da düzenlenen mülkiyet hakkının ve hak arama özgürlüğünün tesisine olumlu katkı sağlayacaktır. Ayrıca bu düzenleme, ölçülü olması sebebiyle ölçülülük ilkesinin de gereğini yerine getirmiş olacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 2020 tarihli kararında da belirtildiği üzere, yargısal veya idari başvuru yollarına başvurulurken yapılan giderlerin, ilgili merci tarafından alınan bedellerin haksız bulunan kişiye yükletilmesi ölçülü bir müdahaleyken; haklı bulunan kişiye yükletilmesi müdahaleyi ölçüsüz hale getirecek ve mülkiyet hakkını ihlal edecektir[14]. Bu bağlamda, kanun koyucu tarafından getirilen düzenlemenin Anayasa’da yer alan hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu ve Anayasa Mahkemesi içtihadına uygun düştüğü söylenebilir.

İtirazen şikayet başvuru bedeli ödemiş başvuru sahiplerine, KİK’e eklenen geçici 21. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten (26 Kasım 2022) geriye yönelik herhangi bir zaman sınırlaması olmadan bedel iadesi yapılacak olması da yine mülkiyet hakkını korumaya yönelik önemli bir düzenlemedir.

KİK’e getirilen yeni düzenlemeler genel hatlarıyla olumlu olmakla birlikte kimi belirsizlikleri ve problemleri de içermektedir.

Örneğin, KİK 53/j’ye eklenen düzenlemede yer alan “… Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması …”[15] ibaresi, başvuru sahibinin ödemiş olduğu başvuru bedelini Kamu İhale Kurumundan geri alabilmesi için iddialarının tamamında haklı çıkmış olmasını gerektirmektedir. Ancak bu ibarede geçen “iddia” kelimesinden hukuksal olarak ne anlaşılması gerektiği belirsizdir. Benzer şekilde, “iddiaların tamamı” ibaresinin sınırları her zaman net bir şekilde çizilemeyebilir. Şayet Kamu İhale Kurumu, başvuru bedellerinin iadesinde bu ibareleri başvuru sahiplerinin bedellerini geri almasını güçleştirecek şekilde uygularsa, bu durumda başvuru sahiplerinin hak arama özgürlüğü kısıtlanabilecek ve mülkiyet hakkı ihlal edilebilecektir.

KİK’e eklenen geçici 21. maddede yer alan “… Kurul kararının başvuru sahibine bildirildiği tarih ile itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine yönelik Kuruma yapılan başvuru tarihi arasındaki süre için faiz işlemez. …” ibaresi enflasyon oranının yüksek olduğu[16] ve zamanla parasının döviz karşısında erimesi ihtimalinin bulunduğu ülkemizde mülkiyet hakkı bakımından tartışmaya kapı aralamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, taşınmazlara yönelik mülkiyet hakkının ihlali iddiasıyla önüne gelen bir uyuşmazlıkla ilgili 2022 yılında verdiği kararda, başvurucunun enflasyon karşısında uğradığı zararın da karşılanması gerektiğini belirtmiştir[17].

Öte yandan, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunan başvuru sahiplerinin iddialarının tamamında haklı çıkmaları durumunda başvuru bedellerinin kendilerine iade edileceğine yönelik yürürlüğe giren düzenlemeler, Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurularının sayısının[18] artmasına, hak arama amacı dışında ve özensiz başvuruların yapılmasına zemin oluşturabilecektir.

Son olarak denilebilir ki, 26 Kasım 2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak KİK 53/j’ye eklenen hüküm ve KİK’e eklenen geçici 21. madde, -lafzında belirsizlikler ve uygulamaya yönelik endişeler barındırsa da- itirazen şikayet başvurularında alınan bedellerin iade edilmesine yönelik yıllardır yaşanan hukuka aykırılıkların büyük ölçüde sona erecek olması, mülkiyet hakkının korunması ve hak arama özgürlüğünün tesisi açısından isabetli gözükmektedir.

Hukuk devletinin gereği olarak temel hak ve özgürlükleri güvence altına alan hukuksal düzenlemelerin ve uygulamaların artması dileğiyle…

Dipnotlar

[1] R.G., T. 22.01.2002, S. 24648.

[2] Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine göre, aday, “Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri” ifade eder.

[3] Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine göre, istekli, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” ifade eder.

[4] Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine göre, istekli olabilecek, “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi” ifade eder.

[5] R.G., T. 20.01.1982, S. 17580.

[6] Dş., 13. D., E. 2005/6393, K. 2005/5716, T. 30.11.2005. Bkz. www.legalbank.net (E.T. 12.12.2022).

[7] 28.11.2022 tarihli ve 2022/DK.D-423 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesine İlişkin Yönerge’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesine göre, başvuru bedeli, “İade talebine konu Kurul kararına ilişkin yapılan itirazen şikayet başvurusu kapsamında 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendi uyarınca Kurum hesaplarına yatırılmış olan maktu bedeli” ifade eder.

[8] R.G., T. 20.01.2022, S. 31725.

[9] R.G., T. 09.11.1982, S. 17863 (Mükerrer).

[10] AYM., E. 2009/9, K. 2011/103, T. 16.06.2011. Bkz. R.G., T. 19.05.2012, S. 28297.

[11] Konuyla ilgili düşüncelerimizi, kanun değişikliği yürürlüğe girmeden evvel III. Kamu İhale Hukuku Kongresi’nde 29 Haziran 2021 tarihinde sunduğumuz “Kamu İhale Kurumuna İtirazen Şikayet Başvurusu Bedeline İlişkin Anayasa Mahkemesi İçtihadına Bir Bakış” başlıklı bildirimizle dile getirmiştik. Önerilerimizden birinin kanun düzeyinde uygulanmaya başlaması sevindirici olmuştur.

[12] R.G., T. 26.11.2022, S. 32025.

[13] https://www.ihale.gov.tr/Duyuru/531/itirazen_sik%C3%A2yet_basvuru_bedelinin_iadesine_iliskin_yonerge_hakkinda.html (E.T. 12.12.2022).

[14] AYM., Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş. Başvurusu (2), Başvuru No. 2017/37300, T. 15.01.2020. Bkz. R.G., T. 19.03.2020, S. 31073.

[15] İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesine İlişkin Yönerge’nin “İadesi yapılan başvuru bedelinin geri alınması” başlıklı 9. maddesinde, itirazen şikayet başvurusunda bulunan ve ödediği başvuru bedeli kendisine iade edilen başvuru sahibinden başvuru bedelinin geri alınabileceğine ilişkin istisnai bir durum düzenlenmektedir. İlgili hükme göre, “(1) Kurul kararı ile başvuru bedelinin iadesine karar verilmesine rağmen yargı kararı üzerine başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesindeki iddialarının tamamı açısından haklılık durumunun ortadan kalktığının tespiti durumunda, yargı kararının uygulanmasını teminen alınan Kurul kararında iadesi yapılmış olan başvuru bedelinin geri alınmasına da karar verilir. (2) Kurul kararı üzerine, iadesi yapılmış olan başvuru bedelinin Kurul kararının bildirim tarihini izleyen günden itibaren bir ay içinde Kuruma geri ödenmesine ilişkin talep sahibine bildirimde bulunulur. Belirtilen süre içinde başvuru bedelinin geri ödenmemesi halinde bedelin tahsili için ilgili mevzuata göre işlem tesis edilir”.

[16] https://tr.tradingeconomics.com/country-list/inflation-rate (E.T. 12.12.2022).

[17] AYM., Arzu Kocakaya ve Diğerleri Başvurusu, Başvuru No. 2018/34900, T. 13.01.2022. Bkz. R.G., T. 24.02.2022, S. 31760.

[18] Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurularına ilişkin başvuru sayısı, başvuru oranı, başvuranın niteliği, başvuru bedeli gibi istatistikler Kamu İhale Kurumu tarafından her yıl yayımlanan Kamu Alımları İzleme Raporlarında yer almaktadır. Bkz. https://www.ihale.gov.tr/kamu_alimlari_izleme_raporlari-45-1.html (E.T. 12.12.2022).

Paylaş