KHas Hukuk Bülteni’nde yayımlanacak bu yazıyı, Fransa’da Paris II Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne konuk öğretim üyesi olarak derse geldiğim dönemde kaleme alıyorum. Bunun ilk nedeni kuşkusuz buradaki derslerimin ve çalışmalarımın ağırlıklı olarak haksız fiil hukuku ve iklim zararları üzerine olması; bununla birlikte Bülten için yazı yazma fikri, “Philosophie” dergisinin iklim zararlarına yer verdiği son sayısını almamla doğdu. Derginin son sayısı yerkürenin yaralarına işaret eden çarpıcı bir kapak ve başlık ile çıktı zira [1]: Réparer la Terre. 

 Réparer, Latince reparare fiilinden gelir. Kökünde yer alan parare hazırlamak anlamına gelirken, “re” ön eki ise kelimeye “yeniden” anlamını katar; böylelikle fiil tamir etmek olarak çevrilebileceği gibi, yenilemek, yeniden hazırlamak, eski hâlini canlandırmak anlamlarını da içerir. Yeryüzünü yenilemek olarak da çevirebileceğimiz “Réparer la Terre” başlığında bir haksız fiil hukukçusunu çarpan daha özgül bir husus ise, Fransızca “réparer” fiilinin aynı zamanda tazmin etmek anlamına geliyor olmasıdır. Dergide yer alan yazılarda ağırlıklı olarak bilimin ve tekniğin geldikleri noktada üretebilecekleri çözümler incelenmektedir ama bu çarpıcı başlık haksız fiil hukukunun iklim krizinin çözümündeki rolünü sorgulamak için de pekâlâ kullanılabilir[2]: Réparer la Terre- Réparer le dommage écologique (Ekolojik Zararın Tazmini).

Hukuk tekniği bakımından, doğanın hukuki bir kişiliğinin olmaması salt doğa zararlarının tazminini engeller; iklim zararları, hukuk öznelerinin yani kişilerin zararı olmadığı sürece kural olarak tazmin edilmezler. Doğa, hakkın öznesi ve daha kötüsü nesnesi bile ol(a)madığı için kişiler zarar görmedikçe hukuk tarafından doğrudan korunmaz. İklimin korunmasına ilişkin özel hükümlerin getirilmesinin temel nedenlerinden biri de budur. Buna rağmen son yıllarda özellikle sera gazı emisyonlarına etkileri nedeni ile iklim değişikliğine yol açtıkları ileri sürülen şirketlere karşı açılan haksız fiil hukuku temelli iklim davaları hız kazanmıştır. İklim davaları sadece sorumluluk hukuku alanı ile sınırlı olmasa da özellikle şirketlere karşı açılan tazminat davaları öne çıkmaktadır (Önemli güncel davalara örnek olarak bkz.  Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc.; Lliuya v. RWE AG; Les Amis de la Terre v. Total). Bu nedenle ticaret şirketlerinin iklim zararlarından sorumluluğu da haksız fiil hukukunun en güncel meselelerindendir.

Şirketlere -ve hatta devletlere[3]- karşı açılan haksız fiil hukuku kurallarına dayalı davaların yanı sıra haksız fiil kurallarının, özellikle de unsurların, yetersizliği dikkate alınarak özel kanun hükümleri de getirilmeye başlanmıştır. Hâlihazırda bu konudaki en önemli örnek 2017 yılındaki bir kanun değişikliğiyle getirilen, sırasıyla Fransız Ticaret Kanunu’nun L. 225-102-4 ve L. 225-102-5. maddeleridir[4]. Bu düzenlemelerle belirli ölçekteki[5] ticaret şirketlerine, faaliyetleri kapsamında, insan haklarına, temel hak ve özgürlüklere, sağlık ve kişi güvenliğine ve çevreye müdahale risklerini belirleme ve önleme yükümlülüğü getirilmiştir. Hâkim şirketler bundan böyle, bağlı şirketlerinin bu konulardaki ihlâl risklerini belirleme/önleme de dâhil olmak üzere özen yükümlülüğü altındadır. Hâkim şirketin özen yükümlülüğünü ne şekilde yaşama geçireceğine ilişkin bir plan yapmaması (plan de vigilance) ya da yaptığı plana uygun davranmaması sonucunda haksız fiil sorumluluğunun doğacağı kabul edilmektedir. Bununla birlikte zarar ve nedensellik bağı başta olmak üzere haksız fiil sorumluluğunun unsurları ile ilgili tartışmalar devam etmektedir. Mağdurun, şirketin bu planı yapmaması ile ortaya çıkan zarar arasındaki nedensellik bağını ispatlaması oldukça zor olsa da söz konusu düzenleme ile şirketlerin iklim zararlarından sorumluluğu bakımından önemli bir adım atıldığı kuşkusuzdur. Ancak bahsedilen şirketlerin iklim değişikliği ile ilgili riskleri planlarına dâhil etme yükümlülüğünün varlığına ilişkin tartışmalar bile son bulmuş değildir[6]. 

Şirketler ve sürdürülebilirlikle ilgili yakın tarihte çok önemli bir adım daha atılmıştır. 23 Şubat 2022’de Avrupa Komisyonu, “Şirketlerin Sürdürülebilirlikle ile İlgili Özen Yükümlülüğü Hakkında Yönerge Teklifi[7]”ni [Yönerge teklifi] Avrupa Parlamentosu’na ve Avrupa Konseyi’ne iletmiştir. Bu teklifle amaçlanan şirketlerin sürdürülebilirlikle ilgili adım atmalarını, sürdürülebilirlik risklerini tanımlamalarını ve işlemlerinde, değer zincirlerinde sürdürülebilirlikle ilgili önlemlere yer verip, olumsuz etkileri azaltmalarını sağlamaktır[8]. Yönerge teklifi üzerinde görüşmeler sürse de[9], Yönerge’nin yürürlüğe girme ihtimali bile iklim zararları ve insan hakları konusunda şirketlerin yükümlülüğü tartışmalarını boyutlandırmıştır; büyük değişimlere yol açacağı şimdiden belli olan Yönerge şirketler hukukunun ve büyük ticaret şirketlerinin gündemine böylelikle oturmuştur[10].

Daha önce yürürlüğe giren Çevresel Sorumluluğa İlişkin 2004/35/EC Sayılı Yönerge’de[Yönerge], “kirleten öder” ilkesi kabul edilse de, bu düzenleme şirketlerin değer zincirlerinde ve işlemlerinde sürdürülebilirlik ilkelerine yer vermelerini sağlamıyordu. Bu anlamda Yönerge teklifinin, “Çevresel Sorumluluk Yönergesi”ni de tamamlaması amaçlanmaktadır. Bununla birlikte, Yönerge teklifinin şirketlerin sorumluluğu açısından çizdiği sınırlar oldukça tartışmalıdır: Şirketlerin özen yükümlülüğünün sonuç borcu değil vasıta borcu olması, ülke sınırlarını aşan bir sorumluluk sisteminin getirilmesi ve yaptırımın hukuki niteliği bakımından birçok tartışma bulunmaktadır[11]. Şirketlerin haksız fiil sorumluğunun kapsamı, sorumluluğun şartları (kusur sorumluluğu öngörmesi) ve sonuçları Yönerge teklifinin açık uçlu sorularındandır[12].

Kabul etmek gerekir ki tüm bu mevzuat çalışmalarının hızlanmasının nedeni aslında iklim uyuşmazlıklarının artmasıdır (regulation through litigation)[13]. İklim uyuşmazlıklarında sadece kişilerin zararlarının tazmini ile sınırlı kalınmamakta, bizatihi doğanın zararının tazmini de gündeme getirilmektedir. Bu davalarda tazminatın ödenme biçimlerinden biri olan aynen tazmin yoluna sıkça başvurulmakta, haksız fiil hukuku kuralları yoluyla doğaya verilen zararın giderimi şirketlerin saldıkları sera gazı emisyonlarını düşürmesine hükmedilmesi suretiyle sağlanmaktadır. Gerçekten de iklim zararlarının tazminine ilişkin davalarda, aynen tazmin tazminatın ödenme biçimi olarak sıklıkla gündeme gelmektedir. Aynen tazmin, ekolojik zararların tazmininde esas tazmin biçimi olarak ele alınmalıdır[14]. Demek oluyor ki bugün artık, iklim krizinin yol açtığı kişivarlığı ve malvarlığı zararlarının tazmini suretiyle doğanın dolaylı bir korunmasından değil, iklim zararlarının doğrudan tazmin edilmesi suretiyle doğanın doğrudan korunmasından bahsetmek mümkündür[15]. Bu sevindiricidir zira öteden beri tartışmalı olan husus da salt ekolojik zararın tazmini meselesidir zaten, zira doğaya yapılan müdahale sonucu ortaya çıkan kişi ve malvarlığı (hatta salt malvarlığı zararı) sorunu görece daha kolay çözülür.

Bu olumlu gelişmelere rağmen, klasik haksız fiil hukuku kurallarının iklim zararlarının giderimi noktasında ne derece yeterli olduğu hâlâ sorumluluk hukukunun en güncel ve en tartışmalı konularından biridir. Küresel ısınmanın nedeni olan sera gazı emisyonlarındaki artışa yeryüzünde bulunan herkes sebep olmaktadır. Peki herkesin katkıda bulunduğu bir zararı kim tazmin edecektir? Sıkça uçağa binen bir kişinin karbon ayak izi ile dünyanın herhangi bir yerindeki deniz seviyesi yükselmesi arasında uygun nedensellik bağı var mıdır? Haksız fiilden doğan borç ilişkisinin zaten en tartışmalı unsuru olan uygun nedensellik bağı unsurunun iklim zararlarının tazmini ile ilgili daha da çetrefilli sorunlar yaratacağı şimdiden bellidir.

Bu anlamda, iklim zararlarının tazmini meselesi, haksız fiilin unsurlarının karşılaştırmalı hukuk yöntemi ile ele alınması için bu alanda çalışanlara adeta bir hazine sunmaktadır. Uzun zamandır sorumluluk hukukunu bu denli zorlayan bir konunun ortaya çıkmadığını belirtmek sanırım abartılı bir tespit olmayacaktır. Bununla birlikte, iklim krizi haksız fiilin sınırları zorlayan ilk olgu da değildir[16]. 19. Yüzyılda sanayi devriminin sonucu olan kazalar, 20. Yüzyılın ikinci yarısında motorlu araçların ve hatalı ürünlerin yol açtığı bedensel zararlar nasıl haksız fiil sorumluluğunun unsurlarını zorlamış, yeniden düşündürtmüş -kusursuz sorumluluk hâllerini arttırmış- ve alanın gelişmesine katkı sunmuşsa[17], iklim zararları da özellikle şirketlerin haksız fiil sorumluluğunu bir şekilde dönüştürecektir.

Hukukun her alanı gibi yaşamın sonsuz üretkenliğinden beslenen haksız fiil hukukunun bir kez daha sınırları zorlanacak ve bu sorundan da yeni bir ilkeler bütünü doğacaktır. Bununla birlikte haksız fiil hukukunun sınırlarını zorlarken hukuk güvenliğinden ve ilkelerinden de taviz vermemek gerekir. Hukuk güvenliğini sağlayan tutarlı bir çözüme ulaşmak için de haksız fiil hukukunun amacı ve işlevleri üzerinde düşünmek, belirlenecek işlevlerden yola çıkarak haksız fiilin unsurlarını yorumlamak önemlidir[18]. Temelden başlanacak olursa, haksız fiil hukukunun klasik amacı zararın tazminidir; haksız fiil hukuku zarar gören ve zarar veren arasındaki borç ilişkisini konu alır, amaç adaletin sağlanmasıdır. Haksız fiil hukukunun bu amacının dışında veya yanında önleyici/caydırıcı/engelleyici amaçlarının da varlığından bahsedilir. Haksız fiil hukuku kurallarının henüz zarar ortaya çıkmadan zararın engellenebilmesine de hizmet edebileceği tartışılmıştır. Ayrıca aslında ceza hukukuna özgü amaç olan cezalandırma amacı da tartışılmaktadır. İklim zararlarının tazmini bakımından bütün bu amaçların dikkate alınabilmesi mümkündür.

Küresel bir sorun olan iklim zararlarının tazmininde, haksız fiilin unsurlarına karşılaştırmalı hukuk perspektifinden bakmak son derece faydalı olacaktır. Böylece zarar kavramını tazminat hukukunun merkezine koyan Fransız hukuku ve benzerleri ile bizim hukukumuz gibi hukuka aykırılık unsurunu merkezine koyan sistemlerin iklim zararlarının tazmini meselesine yaklaşımındaki farklar da açıkça ortaya çıkar.  Ancak son tahlilde yapılacak temel tartışma bu zararlarının tazminin ne şekilde sınırlandırılacağına dair olacaktır. Fransız hukuku başta olmak üzere bazı ülke hukuklarında zarar görenin zararının ne pahasına olursa olsun tazmin edilmesi için bu sınırlar belki de alabildiğine genişletilecek[19]; korunan hukuki yararların sıralandığı Alman hukukunda ise tam tersine daraltılmaya çalışılacaktır. Sınırların belirlenmesi haksız fiilin unsurlarının nasıl tanımlandığı ve ele alındığı ile ilgili bir meseledir. Bu nedenle haksız fiil hukuku, zamanın gereğine uyum sağlamada bir zorluk yaşamaz; bu alanda gerek unsurlarla oynanarak gerekse de kusursuz sorumluluk hâllerini arttırarak tazmin edilebilir zararın sınırları belirlenir[20]. İklim zararlarının tazmini haksız fiil hukukunun zamana uyum sağlamadaki esnekliğini gösteren iyi bir laboratuvar çalışması olacaktır[21].  Bu alanda çalışan biz bilim insanlarına düşen de karşılaştırmalı hukuk verilerinden güç alarak bu gelişmeleri günü gününe takip etmektir.

Son söz yerine…

Bu kısa yazıdan da anlaşılacağı gibi iklim zararlarının tazmini konusu, onca yolu dolaşıp yaşam dünyasını ikili bir kodlama sistemine tercüme eden hukuk sisteminin[22] temeli olan kişi ve eşya ayrımı sorununa dönmektedir. Doğa hukukun öznesi midir yoksa nesnesi mi? Daha da kötüsü ikisi de değil midir? Yeryüzünü içinde yaşadığımız evimiz olduğu, yani sırf kendimiz için mi koruyoruz yoksa gerçekten doğayı “kendinde” korumak mı istiyoruz? Bu da bizi doğanın haksız fiil hukuku kuralları yoluyla korunmasında ikinci bir temel soruya, hukukun kimin için var olduğu sorusuna getirir. Hukuk antropolojisinde cevabını bulacak bu soruyu alanın uzmanlarına bırakıp, doğanın haksız fiil hukuku kuralları yoluyla korunmasına ilişkin tartışmaların teknik hukuk kadar insan-doğa ilişkisi tartışmalarını da beslediğini belirtmekle yetinelim. İnsanın doğaya karşı ne kadar güçlü olduğunu ispatlamaktan vazgeçip, onunla uyumlu çözüm arayışlarına yönelmesinin kendisi için de daha faydalı olacağı açıktır. Bu nedenle özellikle şirketler, karşılaşacakları tazminat davalarına şimdiden önlem almak amacıyla değil gerçekten doğayı sürdürülebilir bir şekilde, her şeyiyle korumak amacıyla hareket ederlerse iklim krizi gibi bir soruna çözüm belki bulunabilir. Ötesi haksız fiil hukuku kurallarının teknik dönüşümünden öte bir anlam taşımayacaktır.

Haksız fiil kurallarındaki bu dönüşümü izlemek alanda çalışan bir hukukçu olarak beni heyecanlandırsa da, doğanın yok oluşu karşısında bu duygunun teknik bir heyecandan öte anlamı yoktur. Cemal Bâli Akal ve Eylem Canaslan hocalarımızın derlediği kitabın vurucu başlığına atıfla soralım: Haksız fiil hukukçuları olarak bizler de doğayı yitirirken mi hatırlıyoruz[23]?  Yoksa Réparer la Terre’in geniş anlamı bizim için de gerçek bir mesele midir?

Dipnotlar

* Son okuma ve düzelti için Ar. Gör. Kaan Can Yıldırım’a içtenlikle teşekkür ederim.

[1] https://www.philomag.com/archives/164-novembre-2022

[2] Oldukça kötümser bir görüş için bkz. Douglas A. Kysar: “What Climate Change Can Do About Tort Law”, Environmental Law, Vol. 41, No. 1, 2011.

[3] Fransa’da idare mahkemesinde, Fransız Devleti’ne karşı açılan ve kamuoyunda L’affaire du siècle olarak adlandırılan davada, 14 Ekim 2021 tarihinde haksız fiili kuralları temelinde önemli bir karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararında, Fransız Devlet’ini, iklim değişikliğini engellemek noktasında yetersiz kaldığı, küresel ısınmayla mücadeledeki eksikliği gerekçesi ile tazminata mahkûm etmiştir. Bu kararında Mahkeme, Fransız Medeni Kanunu’nun 1246 ve devamındaki maddelerinde yer alan ekolojik zararların tazminine ilişkin haksız fiil hukuku kurallarına dayanmış ve aynen tazmine hükmetmiştir. Sera gazı emisyonlarında üst sınır aşımının en geç 31 Aralık 2022 tarihine Fransız Devleti tarafından kadar giderilmesine, böylelikle de ekolojik zararın aynen tazminine karar verilmiştir. (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. https://laffairedusiecle.net/laffaire/)

[4]La loi n°2017-399 relative au devoir de vigilance des soci-étés mères et entreprises donneuses d’ordre, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000034290626. Bu konuda bkz. Anne Danis-Fatôme/Geneviève Viney: “La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre”, D. 2017, s. 1610 vd.

[5] Kanunda belirtilen ölçekteki şirket sayısının 150 civarında olduğu da belirtilmiştir. Anne Stevignon: Le climat et le droit des obligations, Paris, 2022, N. 447 dn. 87.

[6] Bununla birlikte 2020 yılındaki Total davasının bu konuda bir tereddüttün bulunmadığının göstergesi olduğu yönünde, Stevignon, N. 447 dn. 87, Les Amis de la Terre v. Total.

[7] Proposition de Directive du Parlement Européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:52022PC0071

[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/PIN/?uri=CELEX:52022PC0071

[9] https://eur-lex.europa.eu/procedure/EN/2022_51

[10] Anne Fatôme-Danis: “La responsabilité civile dans la proposition de directive européenne sur le devoir de vigilance”, D. 2022 p. 1107; Véronique Magnier: “Le droit européen des sociétés se met au vert! Bref commentaire de la proposition de directive sur le devoir de vigilance”, D. 2022, s. 1107 vd.  

[11] Magnier, s. 1100 vd.

[12] Danis-Fatôme, s. 1109 vd.

[13] Kysar, s. 4.

[14] Fransız Medeni Kanunu’nda ekolojik zararların tazmini yolunun kural olarak aynen tazmin olduğu açık hükme bağlanmıştır (Fr. MK m. 1249).

[15] Stevignon N. 144.

[16] Kysar, s. 6.

[17] Danis-Fatôme, s. 1116.

[18] Bu noktada adalet teorileri, hukuk ve ekonomi teorisi gibi teoriler önemlidir. Adalet teorileri haksız fiil hukukunu daha hak temelli ele alır ve bu ilişkiyi zarar veren ile zarar gören arasındaki ilişkiden ibaret sayar, dış etkenleri dikkate almaz (Adalet Teorileri-Denkleştirici Adalet). Haksız fiil hukukuna daha araçsal bir işlev ekleyen teoriler ise haksız fiil hukuku kurallarının uygulanmasında dış etkenleri de dikkate alır (Hukukun Ekonomik Analizi). Bu yaklaşımların yanı sıra, ileri sürülen amaçların birbirine rakip olması gerekmediğini kabul eden; haksız fiil hukukunun hem taraflar arasındaki ilişkiyi temel alan hem de sosyal amaçlara hizmet eden diğer amaçları arasında bir denge sağlamayı hedefleyen teoriler de bulunmaktadır. (Karma Teori). Ayrıntılı bilgi için bkz. Gizem Arslan: “Haksız Fiil Hukukuna Yönelik Muhtelif Yaklaşımlar”, Sorumluluk Hukuku Seminerler (Ed. Baysal), 2017,  s. 59 vd.

[19] Jean-Sébastien Borghetti: “Les intérêts protégés et l'étendue des préjudices réparables en droit de la responsabilité civile extra-contractuelle”, Liber amicorum - Etudes offertes à Geneviève Viney, Paris, 2008, s. 145.

[20] Jean Séverin: “L’incidence des service écosystémique en droit de la responsabilité civile”, Droit et Ville, 2017/2, N. 84, s. 281 vd. (s. 290); Borghetti, s. 171.

[21] İklim zararlarının tazmini denildiğinde Türk Hukuku’nda akla, Çevre Kanunu’nda bir kusursuz sorumluluk hâli olarak düzenlenen “Çevreyi Kirletenlerin ve Çevreye Zarar Verenlerin Sebep Oldukları Kirlenme ve Bozulmadan Doğan Zararlardan Sorumluluk” gelir (Çevre Kanunu m. 28). Ancak bu hüküm iklim zararlarının tazmini ve iklim uyuşmazlıklarındaki talepleri karşılamaktan uzak bir hükümdür. Bu hükme göre: “(1) Çevreyi kirletenler ve çevreye zarar verenler sebep oldukları kirlenme ve bozulmadan doğan zararlardan dolayı kusur şartı aranmaksızın sorumludurlar. (2) Kirletenin, meydana gelen zararlardan ötürü genel hükümlere göre de tazminat sorumluluğu saklıdır. (3) Çevreye verilen zararların tazminine ilişkin talepler zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren beş yıl sonra zamanaşımına uğrar”. Bu konuda ayrıntılı bir çalışma için bkz. Başak Başoğlu, Çevre Zararlarından Doğan Hukuki Sorumluluk, İstanbul, 2016. Çevre Kanunu madde 28’in uygulama alanı oldukça dar olup, hüküm, TBK m. 71 ile köprü kurulduğunda, önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelerle sınırlı bir uygulama alanı bulacaktır zira yukarıda belirttiğimiz üzere iklim zararları sadece kişilerin uğradığı kişivarlığı ve malvarlığı zararlarını kapsamaz, doğaya verilen zararı da kapsar (salt ekolojik zarar), asıl önemi de bu noktada ortaya çıkar.

[22] Hukuk sistemindeki ikili kodlama ile ilgili bkz. Gökçe Çataloluk, Hukuk Sistemi ve Autopoiesis, İstanbul, 2012.

[23] Natüralizm ya da Doğayı Yitirirken Hatırlamak, Editörler Eylem Canaslan/Cemal Bâli Akal, Ankara, 2021.

Paylaş