Hem Türk hukukunda hem de karşılaştırmalı hukukta, halka açık anonim ortaklıkları hedef alan özel düzenlemeler bulunur. Bu düzenlemeler payların atomize olmasından, pay sahipliği oranı küçülürken ilgili ortaklığın ekonomi için öneminin artmasından ve daha nice gerekçeden kaynaklanır. Neticesinde ortaklığın türü ekseninde yapılan bu ayrım yadırganmaz. Sermaye Piyasası Kanunu’nun (‘SerPK’) “örtülü kazanç aktarımı yasağı” başlıklı 21. maddesi de bu durumun bir örneğidir. Hükme göre, özetle, halka açık ortaklıklar başta olmak üzere kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştiraklerinin ve bağlı ortaklıklarının, ilişkili taraflarıyla yaptığı işlemler veya bunlar karşısındaki hareketsiz duruşu, emsallere, piyasa teamüllerine veya ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun olmalıdır. Aksi takdirde hukuki, cezai ve idari yaptırımlar gündeme gelecektir.

Düzenleme halka açık ortaklıkları belli bir rejime tâbi kılar. Fakat kapalı anonim ortaklıkları dikkate almaz. Keza benzer bir hüküm Türk Ticaret Kanunu’nda da mevcut değildir. O zaman en basit hâliyle soru şöyledir: Açık hükmün yokluğunda, kapalı anonim ortaklıkların kazancının örtülü şekilde aktarılması mümkün müdür?

Sorunun cevaplanabilmesi için temelde yatan kurumların irdelenmesi gerekir. Bu noktada ilk karşımıza çıkan tünelleme kavramı olur. Bir işletmeye ait olan değerlerin meşru ya da adil olmayan şartlarla işletme dışına çıkarılmasına tünelleme adı verilir. Sanki yeraltında gizli bir tünel varmış ve mallar bu tünel vasıtasıyla işletme dışına çıkarılmış gibi, ekonomik değerlerin bir hukuk kişisinden soyutlandığı görülür. Uluslararası literatürde kullanılan bu kavram bize hortumlamayı hatırlatır. Elbette tünellemenin nakit tünellemesi, varlık tünellemesi, özkaynak tünellemesi gibi türlerinden bahsedilir. Burada belirleyici olan, ekonomik değerlerin hukukun kabul etmediği bir yöntemle aktarılması, transfer edilmesidir. Neyin aktarıldığından bağımsız olarak nasıl aktarıldığına baktığımızsa ise ikinci bir terimle karşılaşırız: ilişkili taraf işlemleri.

Bir kurgu olarak ilişkili taraf işlemleri, işletme ile ilişkili tarafı arasında gerçekleştirilen işlemler anlamına gelir. Tam bir daire çizen bu tanımlamayı öncelikle işletme bilimi, muhasebe standartları nezdinde açıklar. Türk hukuku da bu yöntemden nasibini almıştır. İlişkili taraf işlemlerini düzenleyen Türkiye Muhasebe Standartları (‘TMS’) 24 vesilesiyle hem finansal raporlama düzeni hem de bu standarda doğrudan atıf yapan ikincil mevzuatıyla SerPK, kavrama belli bir hukuki çerçeve kazandırmıştır.

Peki ilişkili taraf kimdir? Esas soru budur, zira ilgili düzenlemeler okunduğunda işlemin türüne belirleyicilik tanınmadığı görülür. TMS 24 ilişkili tarafı muhasebe standartlarında yer alan diğer terimlerle açıklar. İşletme üzerindeki tam kontrol, ortak kontrol, önemli etki, kilit yönetici personellik ilişkili taraf sıfatını kazandıran olgulardır. Bunlar hem gerçek kişilerin hem de tüzel kişilerin ilişkili taraf sayılmasına yarar. Ayrıca gerçek kişiler için yakın aile üyeleri de kapsama dâhil edilmiştir. Tüm bu kavramlar muhasebe bilimi içerisinde anlamlandırılsa dahi sermaye piyasası hukukunun ikincil mevzuatının doğrudan atfına konu edilmiştir. Bu nedenle birbirine çok yakıştırılan iki bilim dalı arasındaki uyumsuzluk bir kez daha kendini gösterir. Gerçekten, muhasebe/ finansal raporlama standartlarının kontrol, önemli etki gibi konumlara verdiği anlam daha ziyade matematiksel ifadeleri karşılar ve her ne kadar ilişkinin özünü incelemeye imkân verse de finansal raporlama sistemiyle arasındaki bağ yadsınamaz. Tam da bu nedenle doğrudan atfın yer aldığı sermaye piyasası hukukunda dahi ilişkili taraf çerçevesinin hukuk biliminin özellikleri gözetilerek belirlenmesi gerekir. Burada akla gelen bir öneri, yönetsel yeti şeklinde kapsayıcı bir kavramın kullanılmasıdır. Bu takdirde yönetsel yeti, ortaklığın iradesini yönlendirebilme gücünü ifade edecektir. Elbette bu gücün TMS 24’te yer verildiği şekliyle farklı dereceleri bulunur. Yönetsel yeti üst kavramdır. İlişkili taraf ise ilk etapta yönetsel yeti sahibi olan kişidir. Ortaklığın tek hâkimi olmayabilir, yönetim kurulunun tüm üyelerini tek başına seçemiyor olabilir ama ortaklığın iradesinde kendisine rastlanır. Bu nedenle kendi menfaatlerini ortaklığın menfaatiyle bir ölçüde harmanlayabilir. Yönetsel yeti sahibine ilişkili taraf sıfatını kazandıran da budur: Hâkimiyetten, kontrolden, etkiden bağımsız şekilde şirketin iradesinde var olma yeteneği.

Yukarıdaki kapsamıyla ilişkili taraf işlemleri, tünelleme yöntemlerinden birini oluşturur. Lakin tünelleme farklı yöntemlerle gerçekleştirilebildiği gibi, her ilişkili taraf işlemi de tünelleme kabul edilmez. Bu noktada karşımıza bir kavram daha çıkar: zararlı ilişkili taraf işlemleri. En kısa anlatımla zararları ilişkili taraf işlemleri, tünelleme niteliğindeki ilişkili taraf işlemleridir. İlişkili tarafla ortaklık arasında gerçekleştirilen işlemin taraflara yüklediği edimler arasında normal alışverişte karşılaşmayı bekleyeceğimiz denge bulunmuyorsa ve bu dengesizlik ortaklık aleyhine ortaya çıkmışsa ortaklığın malvarlığı değerinin örtülü şekilde aktarıldığı kabul edilir. Fakat her bir ilişkili taraf işlemi aynı sonucu doğurmaz. Yapılacak ayrımın modern dayanağı, emsallere uygunluk ilkesidir. Bu ilkeye aykırı işlemler zararlı nitelikte görülüp tünelleme olarak sınıflandırılır. Fakat ilişkili tarafla ortaklık arasındaki işlemin mezkûr ilkeye uygun olması, ortaklık değerlerinin tünelleme yoluyla aktarılmasına sebebiyet vermemesi mümkündür. Bazen bu işlemlerin gerçekleştirilmesinin altında ortaklığı destek olma (propping) amacı bulunduğuna da rastlanılır. O zaman ulaştığımız sonuç şöyledir: İlişkili taraf işlemlerinin bir kısmı emsallere aykırı şartlar içerip ortaklık için zararlı görülebilir, ki bunlar aynı zamanda tünelleme oluşturur. Fakat tüm ilişkili taraf işlemleri bu nitelikte olmadığı gibi adil şartlar altındaki mevcudiyetiyle başta şirket menfaati olmak üzere tüm katılımcıların menfaatine görülen ilişkili taraf işlemleri de vardır. O zaman kanun koyucular – (1) hangi işlemlerin ilişkili taraf işlemi olduğu ve (2) hangi ilişkili taraf işlemlerinin zararlı olduğu sorularını takiben – diğer bir soruya daha cevap vermek zorundadır: Zararlı ilişkili taraf işlemleri hangi yaptırımlarla karşılaşacaktır?

Türk anonim ortaklıklar hukuku bu bilgiler ışığında yorumlandığında, SerPK m. 21’de yer alan örtülü kazanç aktarımı yasağı, zararlı ilişkili taraf işlemlerini yaptırıma bağlayan hükümlerden biri olarak karşımıza çıkar. Aynı şekilde ilişkili tarafların sadece bir kısmını dikkate alıp bu kişilerin ortaklığa borçlanmasını yasaklayan veya şarta bağlayan TTK m. 358 ile 395/2 de zararlı ilişkili taraf işlemlerini yaptırıma bağlayan hükümlerdir. Bununla beraber, SerPK m. 21’de olduğu gibi zararlı ilişkili taraf işlemlerini emsallere uygunluk denetimine tabi kılan bir hüküm TTK’da mevcut değildir. TTK m. 512/1’in mehazı niteliğindeki İsviçre Borçlar Kanunu m. 678/1’i takip eden fıkralarda ise, ilişkili tarafların ortaklıkla gerçekleştirdikleri işlemlerde edimler arasındaki açık nispetsizliğin iade borcuna sonuç vereceği belirtilmiştir. Bu hükmün bir benzerinin Türk Ticaret Kanunu’nda yer almaması, zararlı ilişkili taraf işlemlerinin ek bir denetime/ yaptırıma tabi kılınmadığı düşüncesini gündeme getirse de kanaatimizce bu düşünce hatalıdır, ya da en azından TTK sistemini bir bütün olarak değerlendirmekte eksik kalır.

Türk Ticaret Kanunu, daha doğrusu Türk anonim ortaklıklar hukuku şirket malvarlığının şirket menfaatine kullanılması gerektiğini ortaya koyduktan sonra, bu malvarlığının üçüncü kişilere transfer edilmesini bazı şartlar ve kurumlar dâhilinde mümkün görür. Kâr payı hakkı en önemli örnektir. Fakat şirket malvarlığının kanunda öngörülen imkânlar dışındaki bir yöntemle açık ya da örtülü olarak dağıtılması, transfer edilmesi hâlinde sermayenin korunması ilkesine aykırı davranılmış olur. Sinallagmatik sözleşmede bu transfer, edimlerin değeri arasındaki orantısızlık vasıtasıyla gerçekleştirilir. Elbette ortaklığın ediminin ekonomik değerinin karşı ediminkinden daha düşük olması her hâlükârda sermayenin korunması ilkesine aykırı davranıldığını ya da şirket menfaatinin zedelendiğini göstermeyecektir. Burada somut olay özelinde değerlendirme yapılması zorunludur. Kötü yönetimin sonuçlarının zararlı ilişkili taraf işlemlerinden ayrılması da bu değerlendirmede yer bulur. Lakin prensip olarak, ilişkili taraf işleminden doğan edimler arasındaki orantısızlığın emsallere uygunluk ilkesine aykırı hareket etme amacıyla meydana getirildiği, hedefin ortaklık malvarlığından hukuka aykırı bir çıkış yaratmak olduğu kabul edilir. Diğer bir ifadeyle, açık kanun hükmünün nitelendirmesi olmasa dahi, zararlı ilişkili taraf işlemi yine de zararlıdır, yaptırımı gerektirir.

Anonim ortaklıklar hukuku ilkelerinin yadsınamaz sonucu olan bu durum, pozitif hukukta da karşılık bulur. Bir kere zararlı ilişkili taraf işlemi akdedilmesi yönündeki organ kararları, TTK m. 391/1-b ve m. 447/1-c uyarınca batıldır. Elbette bu karar zararlı ilişkili taraf işlemi yapılması için zorunlu değildir. Ortaklığı temsil yetkisi kapsamında herhangi bir organ kararı olmaksızın zararlı ilişkili taraf işlemi gerçekleştirilmesi de mümkündür. Her hâlükârda işlemin kendisinin hangi gerekçeyle geçersiz addedileceğinin organ kararından bağımsız şekilde tespit edilmesi gerekir. Sözleşme serbestisine zararlı ilişkili taraf işlemleri yönünden doğrudan sınır çizen – SerPK m. 21 dışında – bir hükmün bulunmaması karşısında, yukarıdaki sorumuz tekrarlanır: Açık hükmün yokluğunda, kapalı anonim ortaklıkların malvarlığının örtülü şekilde aktarılması mümkün müdür?

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, bu sorunun cevabı olumsuzdur. Çünkü zararlı ilişkili taraf işlemini akdetmek suretiyle şirket menfaatine aykırı davranmak, diğer menfaat sahiplerine zarar vermek üzere ortaklık malvarlığının ilişkili tarafa aktarılması, hukukun korumayacağı, ahlâka aykırı bir davranıştır. İşte tam da bu nedenle, zararlı ilişkili taraf işlemleri ahlâka aykırı ve neticeten TBK m. 27 uyarınca kesin hükümsüz addedilir. Diğer bir deyişle, kapalı anonim ortaklıkların malvarlığının örtülü şekilde aktarılması mümkün değildir. Açık hükmün yokluğu bu sonucu değiştirmeyecektir.

Yaptırımın TBK m. 27’den kaynaklanması, iadenin sebepsiz zenginleşme temelinde istenmesi ve anonim ortaklıkların özelliklerini yansıtan TTK hükümlerinden sınırlı oranda yararlanılması sonucunu doğurur. Yine de TTK m. 1530/1 uyarınca emsallere uygun değerlerin sınıra tekabül ettiği ve TBK m. 27/2, 2. cümlenin bu işlemler bakımından uygulanamayacağı düşünülmelidir. Elbette daha kuvvetli bir yaptırım sisteminin tatbiki için, İsviçre hukukunda olduğu üzere, dava yetkinliğini dahi dikkate alan açık bir hükmün varlığı desteklenmelidir. Fakat son bir kez daha ifade etmek gerekirse, açık hükmün yokluğunda dahi kapalı anonim ortaklıkların malvarlığının örtülü şekilde aktarılması mümkün değildir.

Paylaş