Ar. Gör. Z. Gizem Sayın

Bilimsel-teknolojik gelişmeler ve değişen sosyopolitik anlayış ile daha sık duyduğumuz bir kavram olarak karşımıza çıkan kişilik hakkını tanımlamak, kapsamının sınırlarını çizmek oldukça zordur. Mevzuata bakıldığında da kavramın birçok düzenlemede karşımıza çıkıyor olması, onun sınırlarını belirlemede yardımcı olmamaktadır.

İlk akla gelen, Türk Medeni Kanunu m. 23 vd. düzenlemeleri olacaktır. Burada kişiliğin ve kişilik hakkının nasıl ve hangi araçlarla korunacağı düzenlenirken, bu korunması gerektiği söylenen kişilik hakkının ne olduğuna dair en ufak bir açıklama bulunmamaktadır. Yine Türk Borçlar Kanunu m. 27’de kişilik hakkına aykırı bir sözleşmenin kesin hükümsüz olduğu düzenlenmekte, TBK m. 38’de kişilik hakkına yönelik ağır ve yakın bir saldırı tehlikesi var ise korkutma hükümlerinin kullanılabileceği ve sözleşmenin iptal edilebileceği düzenlemekte, TBK m. 58’de ise kişilik hakkının zedelenmesi sonucunda manevi tazminat istenebileceği belirtilmektedir. Ancak tüm bu düzenlemeler bize kişilik hakkına çok önem verildiğini gösterse de, kişilik hakkı ile neden bahsettiğimiz konusunda tamamen sessiz kalmışlardır.

Şüphesiz ki bu, bilinçli bir tercihtir. Öğretide de bu hakkın; kişisel değerlerin tümünü içinde barındıran ve kişinin var olması, gelişmesi, özgür olması ve saygı görmesi hususundaki bir hak olduğu[i]; doğrudan doğruya insanın maddi ve manevi varlığı ile ilgili insansal, kişisel ve bireysel değerlerin bütünü olduğu[ii]; kişinin toplum içindeki saygınlığını ve manevi gelişimini sağlayan değerlerden oluştuğu[iii] veya kişinin sadece var olması nedeniyle ayrılmaz biçimde sahip olduğu kişiliği oluşturan değerlerin tümü olduğu[iv] söylenerek hakkın tanımına dair yine sınırlayıcı nitelikte cümlelerden kaçınılmıştır.

Hakkında yazılan onca eser ve tartışılan onca husus birikmesine rağmen, güncel tarihli bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı[v] da, kişilik hakkı kavramını sınırlayıcı şekilde tanımlamaktan imtina ederek, “kişiyi var eden, kişiliğini serbestçe geliştirmesini sağlayan, diğer kişilerden farklılığını temin eden bütün değerler üzerindeki haktır. Yaşam, vücut bütünlüğü, özgürlükler, şeref ve haysiyet, özel yaşam, isim, resim gibi kişisel varlıklar üzerindeki haklar kişilik hakkını ifade eder. Bu varlıklara yönelen saldırılar ise kişilik hakkının ihlali sonucunu doğururlar.” demekle yetinmiştir.

Diğer yandan ayrımcılık kavramı denilince, devlet organları ve idare makamlarının kişilere yönelik ayrımcılıklarına dair birçok tartışmanın ve yargı kararının olduğu görülmekte, ancak özel hukuk kişileri arasında ayrımcılığın yalnızca iş hukuku düzenlemelerinde, dolayısıyla yine eşit olmayanlar arasında özel bir düzenleme ile karşımıza çıktığı görülmektedir. Ancak bu şüphesiz ki, İş Hukuku dışındaki özel hukuk kişileri arasındaki yatay ilişkide de ayrımcılığın yasak olmadığı anlamına gelmemelidir[vi]. Peki iki özel hukuk kişisi arasında görülen ayrımcılığa karşı kullanılabilecek hukuki araçlar neler olacaktır? İdare hukukunda, ceza hukukunda veya iş hukukunda bu konuda düzenlemeler ve kararlar bulunmakla birlikte, özel hukuk kişileri arasındaki herhangi bir hukuki yatay ilişkideki ayrımcılığa dair hukukumuzda açık bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir.

Ancak, yukarıda kısaca bahsettiğimiz kişilik hakkının her bir tanımına bakıldığında, kişinin uğradığı ayrımcılığın da, kişinin var olması, gelişmesi, özgür olması ve saygı görmesi hususunda bir ihlal olduğunu, saygınlığını ve manevi gelişimini zedelediğini söylemek oldukça kolay olacaktır, dolayısıyla ayrımcılığın bir kişilik hakkı ihlali sayılması ve kişilik hakkı ihlali sonucunda açılabilecek her türlü hukuk davasının ayrımcılık söz konusu olduğunda da açılabileceğini kolayca söylemek mümkün olacaktır. Bunun kabulü ile karşımıza çıkabilecek olayların ve dava örneklerinin çeşidinin, ne yazık ki ırkçılığın ve homofobinin çok yaygın olduğu ülkemizde oldukça fazla olacağı açıktır.

Hukuki işlemler sırasında, en yaygın şekilde karşımıza çıkması olası olan ırk, cinsiyet ve cinsel yönelim temelinde ayrımcılık ilk aklımıza gelen ayrımcılık çeşitlerinden olsa da, ülkemizde karşımıza çıkabilecek ayrımcı davranışların örnekleri ne yazık ki oldukça çeşitlidir.

Türkiye İnsan Hakları Eşitlik Kurumu’nun 14.9.2021 tarihli ve 2021/229 sayılı güncel kararı[vii], her ne kadar şimdilik bir idari kurum tarafından alınan ve idari para cezası ile sonuçlanan bir karar ise de, kişilerin arasındaki yatay ilişkideki ayrımcılığa özel hukuk açısından da değerlendirilebileceği güzel bir örnek teşkil etmektedir:

“Somut olayda başvuran, emlak müşavirliğinin aldığı talimat doğrultusunda bekâr olduğu için kendisine evi kiralamaktan imtina ettiğini ifade etmekte ve emlak müşavirliği ile yaptığı 11.03.2021 tarihli görüşmeyi de bu duruma dayanak olarak göstermektedir. Başvuranın ileri sürdüğü söz konusu bilgiler iddiaların gerçekliği konusunda kanıt başlangıcı sayılabilecek niteliktedir. 6701 sayılı Kanun'un 21. maddesinde belirtildiği şekilde başvuran iddiasının gerçekliğine ilişkin karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyduğunda, muhatapların ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekmektedir. Ancak muhatapların taraflarına iletilen yazılı görüş sunulması talebine ve tekit yazısına rağmen yazılı görüş bildirmemiş olmaları, ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesini ihlal etmediklerini ispat edemedikleri sonucunu doğurmaktadır.”

“Bu nedenle maliki olduğu evin üzerindeki yetkisini hukuk düzeninin sınırları içinde kullanmış olduğundan söz edilemeyen ev sahibi İ. N.’ın ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kanaatine varılmıştır.”

“Somut olayda emlakçı kendisine verilen talimatı yerine getirdiğini ifade etse de yukarıda belirtildiği üzere 6701 sayılı Kanun kapsamında ayrımcılık talimatını uygulamak da yasaktır (bkz. para. 9). Bu çerçevede emlak müşavirliğinin yalnızca kendisine verilen talimatı uyguladığı gerekçesini öne sürmesi ayrımcılık talimatının uygulandığı tespitini değiştirmemektedir.”

şeklinde gerekçelendirilen Kurul kararı sonucunda, hem ev sahibine hem emlakçıya medeni hal temelinde ayrımcılık nedeniyle idari para cezası verildiği görülmektedir.

Bu idari para cezasını isabetli bulmakla birlikte olayı özel hukuk açısından ele aldığımızda, savunduğumuz üzere, ayrımcılığın bir kişilik hakkı ihlali olduğu ve ayrımcılık halinde kişilik hakkını koruyucu hukuk davalarının da açılabileceği kabul edildiğinde, bu somut olayda evi kiralamak isteyen kişinin, zedelenen kişilik hakkı nedeniyle TBK m. 58 hükmü uyarınca manevi tazminat talep edebileceğini ve şayet maddi zararı söz konusu olduysa TBK m. 49 vd. hükümleri uyarınca maddi tazminat da talep edebileceğini söylemek mümkün olacaktır.

***                                         ***                                         ***     

Yalnızca kişilik hakkı ile korunmaya çalışılan menfaat ve kişilik değerlerinin kapsamı ele alındığında vardığımız ayrımcılığın hukuk davalarında da bir kişilik hakkı ihlali olarak karşımıza çıkması sonucuna, konuyu teknik hukuk açısından ele aldığımızda varmak mümkün olacaktır.

Bireysel hak ve özgürlüklerin devlet müdahalesine karşı korunması amacıyla gelişim göstermiş insan hakları ve temel haklar, yakın zamana kadar yalnızca kamu hukukunun bir parçası olarak görülmekteyken, son yıllarda, insan haklarının ve temel hakların özel hukuktaki etkilerinin arttığı görülmekte ve bu alanda, öğretide ve yargı kararlarında önemli tartışmalar yürütülmektedir.

Yukarıda da değindiğimiz üzere, öncelikle iş hukukundaki gibi bazı özel hukuk ilişkilerinde taraflar arasındaki güç farklılığı, bireyin bu güçlü özel hukuk aktörleri karşısında tıpkı kamu hukukundaki gibi korunması gerekliliği doğurmuşsa da, artık günümüzde insan hakları konusunda benimsenen prensiplerin tüm ilişkilerde dikkate alınması gereken temel prensipler olduğu düşüncesi yaygınlık kazanmaktadır.

Bir yaklaşım, insan haklarının özel hukuktaki etkisini, özel hukuk kişileri ile düzenleyici devlet arasındaki dikey ilişkiye ve devletin pozitif yükümlülükleri nedeniyle yapması gereken düzenlemelere indirgemektedir. Gittikçe yaygınlaşan ikinci bir yaklaşım ise, bu etkinin dikey etki ile sınırlı kalmamasını, insan haklarının ve dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki ilkelerin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının özel hukukta yatay bir etkiye sahip olması gerektiğini savunmaktadır. Bu görüşü savunanlar da, yatay etkinin doğrudan veya dolaylı olması açısından ayrışmaktadır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin pozitif yükümlüklere dayandırdığı birçok kararı bulunmasının yanı sıra, yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin yatay etkisini, dolayısıyla Sözleşme’deki düzenlemelerin sadece devlet birey değil, birey birey ilişkileri üzerinde de etkili olduğunu kabul ettiği kararları da karşımıza çıkmaktadır. Mahkemenin 13.07.2004 tarihli bir kararına[viii] konu ve Mahkeme tarafından bizzat, “miras gibi, ‘tamamen’ özel hukuk ilişkisi” olarak nitelendirdiği bir olayda, “Mahkeme'nin karşısına çıkan asıl sorunun Sözleşme'nin ne ölçüde ‘yatay’ bir etkiye sahip olduğu” sorgulamasına yer verilmiş; büyükbabanenin vasiyetnamesinde, oğlunun ancak dini ve yasal evlilik merasiminin sonunda doğmuş meşru çocuklarına mirasının intikal edeceğine dair bir vasiyetname bırakmış olmasında, “özel ve aile hayatına saygı başlıklı” İHAS m. 8 uyarınca mirasbırakanın mallarının geçişi üzerinde sahip olduğu özgürlük ile, “ayrımcılık yasağı” başlıklı İHAS m. 14 uyarınca korunan menfaatlerin çatıştığı tespit edilmiş ve mirasbırakanın evlilik dışında doğan çocuğunu mirastan mahrum etmesinin ayrımcılık ihlali olduğuna, dolayısıyla bu vasiyetnamenin yargı organlarınca geçerli kabul edilmemesi gerektiğine hükmedilerek Andorre devleti aleyhine karar verilmiştir.

Gelinen noktada, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin kararlarının da etkisiyle insan haklarının özel hukuka uygulanması değişen derecelerde ve değişen kapsamda birçok ülkede giderek yaygınlaşmış ve bu da “özel hukukun anayasallaşması” kavramının doğumuna yol açmıştır[ix].

Alman hukukunda Drittwirkung (üçüncü kişilere etki) kavramı ile önemli teorik tartışmalara konu olan yatay etki, bireyin özel hukukun eşitlik düzeni içerisinde karşısına çıkan kişilere karşı da temel haklara dayanıp dayanamayacağı veya ne ölçüde dayanacağı sorusu üzerine yoğunlaşmaktadır.

Özel hukuk hükümlerinin anayasal haklar tarafından geçersiz kılınmadığı, ancak bu haklar ışığında yorumlanması gerektiği göz önüne alınarak verilen, öncü niteliğinde kabul edilen Alman Anayasa Mahkemesinin 15.01.1958 tarihli Lüth kararında yürütülen tartışmalara son zamanlarda birçok Avrupa ülkesinin mahkeme kararlarında rastlamak mümkündür. Böylece yargının, özellikle yoruma açık genel hükümler söz konusu ise, hukukun yorumlanması ve uygulanmasında temel hakları dikkate alması gerektiği düşüncesini taşıyan birçok emsal karar karşımıza çıkmaya başlamıştır.

Devletin pozitif yükümlülüğü veya dolaylı/doğrudan yatay etkiye dair teorik tartışmalardaki ayrışmada hangi görüşün taraftarı olunursa olunsun, kanaatimce, kişilik hakkı kavramının da özellikle sınırlı şekilde tanımlanmamış ve yargıcın takdir yetkisine bırakılmış kapsamının temel hakları dikkate alınarak belirlenmesi gerekecektir.

Kaldı ki, pozitif yükümlülük veya yatay etki üzerine yürütülen teorik tartışmaların, Almanya ve başkaca ülkelerde bu kadar önem taşımasının, anayasalarında Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 11’de yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” benzeri kapsayıcı bir hükmün yer almamasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, açıkça görüleceği üzere, ilgili hüküm Anayasa’daki temel haklar da dahil olacak şekilde her türlü düzenlemenin sadece devletin organlarını değil tüm özel hukuk tüzel kişilerini ve gerçek kişilerini de bağlayacağını açıkça belirtmektedir. Bu noktada, yine aynı madde uyarınca Anayasa ile bağlı kılınan yargı organlarının, yine Anayasa’da öngörülen temel haklarla bağlı olan özel hukuk ilişkilerinde ayrımcılık yasağına aykırılık tespit etmesi halinde, bu tutumu bir yargıç olarak korumaması yine Anayasal bir zorunluluk olarak kabul edilmelidir.

Anayasa Mahkemesi de bir kararında açıkça[x], “Anayasa’nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamları eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler. Anayasa’nın 138. maddesinde hâkimlerin Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak karar vereceği öngörülmüştür. Dolayısıyla yargıcın uygulayacağı hukuk arasında Anayasa hükümleri de yer almaktadır. Anayasa’nın 11. ve 138. maddesi birlikte değerlendirildiğinde hâkimlerin Anayasa’nın 10. Maddesinde yer alan eşitlik ilkesini uygulamakla görevli oldukları ortaya çıkmaktadır.”

Anayasa Mahkemesi’nin açıkça ifade ettiği gibi ve bizim de savunduğumuz üzere, Anayasa’daki temel hakların özel hukuk kişileri arasındaki ilişkilerde de bağlayıcı olduğu, öğretide yürütülmekte olan yatay etki veya pozitif yükümlülüklere dair tartışmaları aşacak şekilde Anayasamızda yer alan açık düzenlemenin gereğidir. Diğer yandan, yine Anayasa m. 90 gereğince, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin iç hukukumuzun bir parçası olduğunu netlikle söylerken, bu Sözleşme’deki düzenlemelerin özel hukuk kişileri arasındaki ilişkiler için de bağlayıcı olduğunu söylememek tutarsız olacaktır, Anayasa m. 90 gereğince de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Türkiye yargıçları tarafından bir iç hukuk mevzuatı gibi dikkate alınarak hüküm kurulması gerektiği açıktır.

Yukarıda da değindiğimiz üzere, iş hukuku düzenlemeleri dışında özel hukuk mevzuatında, özel hukuk kişileri arasında ayrımcılığı açıkça yasaklayan bir düzenleme bulunmasa da, devletin pozitif yükümlülüğü veya yatay etki bağlamında Anayasa’daki ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ndeki ayrımcılık yasağına dair açık ve kapsayıcı düzenlemelerin özel hukuk kişileri arasında uygulama bulması ve hukuk mahkemesi yargıçlarının ayrımcılık yasağını her türlü özel hukuk ilişkisine de uygulaması gerekmektedir. Böylece, temel haklardan ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil eden bir özel hukuk ilişkisi söz konusu olduğunda hukuk yargıçlarının kişilik hakkının ihlaline başvurması gerekecektir.

Diğer ülkelerde karşımıza çıkan yargı kararlarındaki örnekler, ülkemizde de karşımıza çıkabilecek davalar için fikir vericidir. Cinsiyetin sigorta riski değerlendirmesinde ve sigorta primlerinin belirlenmesinde ayrımcılık yaratması nedeniyle kişilik hakkının ihlal edildiğine veya dairede iki kişiden fazla kalınmasını mülkiyet hakkına dayanarak sınırlayan mülk sahibinin çocuk sahibi olanlara ayrımcılık yapması nedeniyle ilgili sözleşmelerin kişilik hakkına aykırı olduğuna dair kararlar şüphesiz ön açıdır. Yine, kira sözleşmesinde aileden başka insanların evde uzun süre ağırlanmasının mümkün olmadığına dair bir düzenleme; mahallenin etnik saflığını korumak için, Afro-Amerikalıların ve diğer azınlıkların evleri satın almalarını veya kiralamalarını engelleyen sözleşmeler ve yine kira sözleşmesinde Protestan kilisesinin amaçlarına ulaşmak için yeterince çaba gösterilmezse kiraya verenin sözleşmeyi sona erdirebileceğine yönelik hükümler veya özel kullanım kuralları olan bir hamama bir yabancının alınmaması gibi örnekler de temel hakların özel hukuka etkisi sonucunda kişilik hakkı ihlali yönünde karar verilen örnekler olarak dikkate alınabilecektir.

***                                         ***                                         ***     

Sonuç olarak; ister kişilik hakkının tanımını, var oluş amacını ister yatay etki veya pozitif yükümlülükler üzerine yürütülen tartışmaları dikkate alalım istersek de yalnızca Anayasa’daki düzenlemelerden yola çıkalım, özel hukuk kişileri arasındaki bir hukuki ilişkide ayrımcılık söz konusu olduğunda hukuk davalarından da yararlanıldığına ve hukuk mahkemesi yargıçlarının ayrımcılığı bir kişilik hakkı ihlali olarak değerlendirdiğine bundan sonra sıkça rastlanacaktır. Ayrımcılık halinde, kişilik hakkına saldırı halinde söz konusu olan önleme, saldırının sona erdirilmesi veya tespit davasının açılması mümkün olabileceği gibi, maddi veya manevi tazminat talebinde de bulunulabilecektir ve ayrımcılık nedeniyle kişilik hakkının ihlal edildiğine yönelik kararın ilanı da hukuk yargıcından istenebilecektir.

Dipnotlar

[i]  ÖZSUNAY, Ergun, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, Fakülteler Matbaası, 1979, s.149.

[ii] SEROZAN, Rona, Medeni Hukuk, Vedat Kitapçılık, 2015, s. 454,

[iii] ERMAN, Hasan, Medeni Hukuk Dersleri, Der Yayınları, 2020, s. 159.

[iv] HELVACI, Serap, Gerçek Kişiler, Legal Yayınları, 2015, s. 99.

[v] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2017/2644 K. 2021/68 T. 11.2.2021

[vi] Konu hakkındaki ayrıntılı açıklamalar için bkz. KARAN, Ulaş, Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık, Yasağı ve Eşitlik İlkesi, Anayasa Yargısı Dergisi, S.32, 2015.

[vii] https://www.tihek.gov.tr/upload/file_editor/2021/11/1638016210.pdf

[viii] Kararın tam metni için bkz. https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-66458

[ix] Özel hukukun anayasallaşmasına, Anayasa’nın ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin özel hukuka etkisi üzerine ayrıntılı acıkmalar için bkz. İNCEOĞLU, Sibel (Ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, 3. Bası, Beta Yayınları, 2013; BOYAR, Oya, Anayasa ve Özel Hukuk, On İki Levha Yayıncılık, 2019.

[x] AYM, Tuğba Arslan Kararı, B. No. 2014/256, 25.06.2014.

Paylaş