Prof. Dr. Başak Baysal/Doç. Dr. Mert Namlı

Türk hukukunda sözleşmenin uyarlanması özellikle banka kredi sözleşmeleri ve kira sözleşmeleri bakımından gündeme gelmiştir (Baysal, Başak, Sözleşmenin Uyarlanması, BK m. 138-Aşırı İfa Güçlüğü, 4. Bası, İstanbul, 2020, N. 4). Kira sözleşmelerinin uyarlanması 1994 ve 2001 ekonomik krizleri ile uygulamada ve Yargıtay kararlarında kabul edilmeye başlanmıştır (YHGK 07.5.2003 E. 2003/13-332, K. 2003/340; YHGK, E. 1997/13-493, K. 1997/764, 1.10.1997). Kira bedelinin uyarlanması talepleri genellikle kira bedelinin yabancı para olarak belirlendiği durumlara ilişkin olmuştur. Bununla birlikte kira bedelinin yabancı para borcu üzerinden belirlenmediği kira sözleşmelerine de TBK m. 138’in uygulanması pekâlâ mümkündür. Ayrıca 85 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe giren Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar ile konut ve çatılı işyeri kira sözleşmelerinin kural olarak döviz üzerinden veya dövize endeksli akdedilmesinin de mümkün olmadığı düşünüldüğünde de kira sözleşmelerinin uyarlanması taleplerinin farklılaşacaği kesindir. Nitekim 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi (salgın) kategorisine alınan Koronavirüs 2019 (COVID-19)’un yarattığı öngörülemez durumlar ve güçlükler nedeniyle uygulamada birçok kira sözleşmesinin uyarlanması gündeme gelmiştir.  Önümüzdeki dönemde COVID-19’un etkileri sadece kira sözleşmeleri ile sınırlı kalmayacağından, sözleşmenin uyarlanması konusu daha uzun süre tüm sözleşmesel ilişkiler bakımından güncelliğini koruyacağa benzemektedir. Uygulamada COVID-19 nedeniyle TBK m. 138 hükmünün uygulanmasına ve sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin taleplerin artacağı şimdiden bellidir (COVID-19’un sözleşmelere etkisi ile ilgili bkz. Baysal, Başak/ Uyanık, Murat/Yavuz, M. Selim: “Koronavirüs 2019 (COVID-19) ve Sözleşmeler”, COVID-19 Salgınının Hukuki Boyutu, Hukukun Tüm Alanlarında Değerlendirmeler, (Ed. Özekes, M.), İstanbul, 2020, s. 270 vd.)

Sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin temel düzenleme olan TBK m. 138’e göre: “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır”. TBK m. 138 hükmü ahde vefa ilkesinin istisnası olarak kanuna getirilmiştir. Hemen belirtmemiz gerekir ki, ifa sürecinde karşılaşılan her aksilik ve olumsuzluk sözleşmenin uyarlanması imkânını vermez, vermemelidir; TBK m. 138 son çare (ultima ratio) olarak uygulanan bir hükümdür (Baysal, N. 488).

Yukarıda da belirttiğimiz üzere COVID-19 sonrası kira sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklar artış göstermektedir; 1994 ve 2001 krizlerinden farklı olarak uyarlama talepleri kira bedelinin yabancı para borcu olarak belirlendiği ilişkilerle de sınırlı kalmayacaktır. Nitekim yakın tarihte Bursa Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen bir karar uygulamada önemli bir yankı bulmuştur (Bursa BAM 4. HD., E. 2020/1103 K. 2020/1008, T. 29.09.2020). Karara konu olan olayda kiracı ile kiraya veren arasında, davalının maliki olduğu taşınmazı konu alan 01/01/2020 başlangıç tarihli 8 yıl süreli aylık 23.000,00 TL bedelli bir kira sözleşmesi akdedilmiştir. Bu sözleşmeye göre kiracı taşınmazı restoran olarak işletmek üzere kiralamıştır. Daha sonra kiracı “pandemi süreci nedeniyle bir çok iş yerinin kapandığını, ticari faaliyetlerinin bitme noktasına geldiğini ve aylık kira bedellerinin ödenemez durumda olduğunu, iş hacminde meydana gelen düşüş nedeniyle TBK'nun 138. maddesinde ön görülen şartların oluşması nedeniyle dava konusu mecurun aylık kirasının 01/05/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak ve Covid-19 salgının etkili olduğu dönem boyunca geçerli olmak üzere aylık 11.500,00 TL'ye uyarlanmasına karar verilmesini, öncelikle 01/05/2020 tarihinden geçerli olmak ve Covid-19 salgının etkili olduğu dönem boyunca geçerli olmak üzere aylık 11.500,00 TL olarak ödenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etttiği” bir dava açmış,  Mahkemece 10.08.2020 tarihli ara karar ile ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilince de istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

İstinaf Mahkemesi olan Bursa Bölge Adliye Mahkemesi de 29.09.2020 tarihinde ihtiyati tedbir talebini şu gerekçeler ve şartlarla kabul etmiştir[1]:

“HMK'nın 389. maddesinde ''Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır” hükmü düzenlenmiştir. Kiralanın 01.01.2020 başlangıç tarihli ve 8 yıl süreli kira sözleşmesi ile restaurant olarak kullanılmak üzere aylık 23.000,00 TL kira bedeli ile davacıya kiraya verildiği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı/kiracı pandemi sürecinde iş hacminde düşüş olduğunu belirterek ve pandemi süresince geçerli olmak üzere kiranın uyarlanmasını talep etmiş ve bu dönem boyunca aylık kira parasının 11.500,00 TL olarak ödenmesi için ihtiyati tedbir talep etmiştir. Somut olayda ihtiyati tedbir kararının koşullarının oluşup oluşmadığı açısından öncelikle kiranın uyarlanması davasının hukuki niteliği incelenmelidir. (…) Yeni koronavirüs (Covid-19) salgını Mart 2020 ayından itibaren ülkemizde görülmeye başlanmış ve bu kapsamda hastalığın yayılmasının kontrol altına alınması amacıyla çeşitli tedbirlere başvurulmuştur. Bu tedbirler kapsamında olmak üzere zaman zaman ve ihtiyaç durumuna göre sokağa çıkma yasağı uygulanması, iş yerlerinin kapatılması veya esnek çalışma, evden çalışma gibi değişkenlik gösteren tedbirler uygulanmış olup, salgının etkilerinin ve yetkili kurumlarca alınan tedbirlerin halen devam ettiği bilinmektedir. Bu boyuttaki salgın hastalık, gerek dünyada gerekse ülkemizde şu ana kadar tecrübe edilmemiş sonuçlar doğurmuş, özellikle bazı sektörlerin salgından ve alınan tedbirlerden daha fazla etkilendiği görülmüştür. Genel olarak sözleşmelerde "Ahde vefa ilkesi" geçerlidir. Ancak Türk Borçlar Kanunu'nun 138.maddesinde açıklandığı üzere sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması durumunda sözleşmeye bağlılık ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanması, hakkaniyete aykırı olacağından hakimin sözleşmeye müdahalesi ve sözleşmeyi yeni koşullara uyarlaması mümkündür. Yaşanılan salgın hastalık sürecinin olağanüstü bir durum olduğu ve taraflarca öngörülemeyeceği açıktır. O halde genel olarak salgın hastalık sürecinin Türk Borçlar Kanunu'nun 138.maddesinde belirtilen olağanüstü durum olarak kabul edilmesi gerekir. Ancak salgının ve salgının yayılmasının engellenmesi amacıyla alınan tedbirlerin etkileri sektörlere ve işin yapıldığı yere göre farklılık göstermesi nedeniyle bu olağanüstü durum karşısında tüm sözleşmelere belirlenmiş bir şekilde müdahale etmek mümkün değildir. O halde somut olayda olduğu üzere kiranın uyarlanması talep edildiğinde mahkemece salgının ve alınan tedbirlerin bizzat kiracı üzerindeki etkileri değerlendirilmeli, bu olumsuz duruma kiraya verenin sebep olmadığı da göz önünde bulundurularak oluşan yük, sözleşmenin her iki tarafı üzerine dağıtılacak şekilde sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması benimsenmelidir. Bu genel açıklamanın ardından dairemizce kiranın uyarlanması talebi ile açılan davada ihtiyati tedbir kararı verilip verilemeyeceği değerlendirilmiştir. Davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemez. Ancak salgın döneminde bazı iş yerlerinin tamamen kapandığı ve hiçbir gelir elde edemediği göz önünde bulundurulduğunda ihtiyati tedbir kararı verilmemesi halinde kiracının mevcut kirasını ödeyemeyeceği ve kiraya verenin 30 günlük ihtar veya 30 gün süreli icra takibi yaparak kiracıyı temerrüde düşürerek ve tahliye ettirebileceği açıktır. O halde ihtiyati tedbir kararı verilmediğinde kiracı dava sonuçlanıncaya kadar kirasını tam olarak ödemek zorunda kalacak olup, temerrüde düşürülüp tahliye sağlandıktan sonra kiranın uyarlanmasının herhangi bir anlamının kalmayacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda kiranın uyarlanmasına ilişkin açılan davadan umulan sonucun oluşması için HMK'nun 389/1 maddesinde gösterilen "ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi" koşulunun mevcut olduğu ve ihtiyati tedbir kararı verilebileceği kabul edilmelidir. 7226 Sayılı Kanun'un geçici 2.maddesi ile kabul edilen "1/3/2020 tarihinden 30/6/2020 tarihine kadar işleyecek iş yeri kira bedelinin ödenememesi kira sözleşmesinin feshi ve tahliye sebebi oluşturmaz." düzenlemesi yasa koyucunun aynı kaygı ile hareket ederek yaşanan pandemi ve alınan tedbirler kapsamında iş yerlerine ilişkin kira sözleşmelerinin feshi ve tahliyenin belirli bir süre ile engellendiğini göstermektedir. Öte yandan üstte açıklandığı üzere ihtiyati tedbir kararı verilmemesi durumunda kiracının temerrüt nedeniyle tahliyesi mümkün olup, tahliyenin telafisi imkansız zarar doğuracağı açıktır. Ancak mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilip, kiralar eksik ödendiğinde davanın sonucunda uyarlamanın koşullarının oluşmadığı veya kiranın daha az miktar düşürülmesi gerektiği benimsendiğinde kiraya verenin aradaki farkı talep etmesi mümkün olup, telafisi imkansız bir zarar doğmayacaktır. Bununla birlikte covid-19 salgını geçici bir dönem olup, uyarlamanın yalnızca bu dönemi kapsar şekilde yapılması ve salgının etkileri tamamen ortadan kalktığında ve kiracının iş durumu salgın öncesi normale döndüğünde kiranın eski haline gelmesi gerekir. Bu durumda ihtiyati tedbirin de salgının etkileri süresince ve bu etkilerin devam ettiği dönem için uygulanması gerekmektedir. Nitekim HMK'nun "Durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması" başlıklı 396/1 maddesinde "Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir. " düzenlemesi bulunmaktadır. Bu yasal düzenleme göz önünde bulundurularak kiranın uyarlanması için açılan davada mahkemece davacı kiracının yapmış olduğu işin niteliği ve tüm koşullar ile taraflarca sunulan deliller göz önünde bulundurularak kiranın mahkemece takdir edilecek bir miktar üzerinden ödenmesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmeli, ancak bu tedbir kararı mahkemece belirli aralıklarla veya tarafların müracaatı üzerine değerlendirilerek durum ve koşulların değişmesi halinde kaldırılmalı veya belirlenen yeni bir miktar üzerinden devam etmesine karar verilmelidir. Açıklanan bu ilkelere göre dairemizce somut olayda kiracının restaurant olarak işlettiği kiralananda her ne kadar paket servis yöntemi ile işine devam etmiş ise de süreç ve alınan tedbirlerin davacının iş hacminde belirli etkilerinin olabileceği değerlendirilerek ihtiyati tedbir talebinin kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir. Ancak salgın süresince restaurant olan iş yerlerinin etkilenme sürecinin aylara göre değişkenlik gösterdiği ve bu etkilerin ne kadar daha devam edeceğinin belli olmadığı gözönünde bulundurularak ihtiyati tedbirin 6 ayda bir mahkemece gözden geçirilmesi ve yeni durumlara göre kaldırılması veya arttırılıp azaltılması hususlarında karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. HMK 353/1-b-2 maddesinde "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise" Bölge Adliye Mahkemesince "düzelterek yeniden esas hakkında" hüküm kurulacağı düzenlenmiştir. Yargılamadaki hukuka aykırılıkların niteliğine göre eksikliklerin dairemizce dosya üzerinden tamamlanması mümkün olup davada yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve ihtiyati tedbir talebi hakkında dairemizce hüküm kurulması gerekmiştir. (…) Davacının 01.01.2020 tarihli kira sözleşmesi ile kiracısı olduğu kiralananın aylık kirasının taleple bağlı kalınarak 01.05.2020 tarihinden itibaren işleyen henüz ödenmemiş kiraların ve bu karar tarihinden itibaren işleyecek kiraların aylık 11.500,00 TL olarak ödenmesi hususunda İHTİYATİ TEDBİR KONULMASINA, İhtiyati tedbirin mahkemece HMK'nun 396/1 maddesi uyarınca 6 aylık süreler içerisinde ve toplanan delil durumuna, alınan tedbirler ve tedbirlerin davacı üzerindeki etkilerine göre YENİDEN DEĞERLENDİRİLMESİNE, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 28.09.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi”.

Bu karar kira sözleşmesinden doğan kira bedelinin uyarlanmasına ilişkindir ve iki açıdan değerlendirilebilir: (I) COVID-19’un TBK m. 138 uyarınca öngörülemez bir durum değişikliği sayılıp sayılamayacağı ve uyarlama talep eden işyeri kiracısının tacir olmasının buna etkisi ve (II) uyarlama kararı henüz verilemediği için soruna ihtiyatı tedbir kurumu vasıtasıyla aranan hızlı çözümün yerindeliği. Aşağıda bu iki nokta üzerinde durulacaktır.

I. Öngörülemezlik Şartı ve Tacirin Uyarlama Talebi

- Sözleşmenin Kurulmasından Sonra Ortaya Çıkan Durum Değişikliğinin Sözleşmeye Etkisinin Öngörülemezliği

Öngörülemezlik sözleşmenin uyarlanmasının temel şartıdır. Olayın kendisi öngörülebilir olsa da sonuçları öngörülemeyebilir, bu durumda da öngörülemezlik şartı gerçekleşir. Bu bakış açısıyla, aslında durum değişikliğinin öngörülemezliği değil, bu değişikliğin sözleşme üzerindeki etkisinin öngörülemezliğinden bahsedilmesi daha doğru olacaktır.  Örneğin terör eylemleri, olağanüstü hâl olasılıkları hatta salgın hastalıklar sözleşmenin kuruluşu aşamasında soyut olarak öngörülebilir, ancak kapsamı, ciddiyeti ve sözleşmeye etkisi öngörülmeyebilir.

Kira sözleşmesinin uyarlanabilmesi için durum değişikliğinin sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkmış olması da gerekir. Örneğin COVID-19 salgını esnasında akdedilen kira sözleşmelerinin daha sonra COVID-19’un etkisi ile uyarlanması kural olarak mümkün olmayacaktır; zira bu salgının olası ekonomik etkilerinin öngörüldüğü bir aşamada akdedilmiş kira sözleşmesinde taraflar riski öngörmüşler ve üstlenmişlerdir. Ancak üstlenilen risk sadece risk eşiğini belirler, COVID-19’un etkisinin üstlenilmiş olan risk eşiğini aşmış sayılacağı her olasılıkta değerlendirme tekrar yapılmalıdır. Önemli olan aslında durum ve koşullar dikkate alındığında üstlenilmiş sayılan riskin aşılıp aşılmadığı ve ifanın dürüstlük kuralı uyarınca beklenip beklenemeyeceğidir.

İncelediğimiz kararda yukarıda belirttiğimiz bu hususlara vurgu yapılmıştır: “salgının ve salgının yayılmasının engellenmesi amacıyla alınan tedbirlerin etkileri sektörlere ve işin yapıldığı yere göre farklılık göstermesi nedeniyle bu olağanüstü durum karşısında tüm sözleşmelere belirlenmiş bir şekilde müdahale etmek mümkün değildir. O halde somut olayda olduğu üzere kiranın uyarlanması talep edildiğinde mahkemece salgının ve alınan tedbirlerin bizzat kiracı üzerindeki etkileri değerlendirilmeli, bu olumsuz duruma kiraya verenin sebep olmadığı da göz önünde bulundurularak oluşan yük, sözleşmenin her iki tarafı üzerine dağıtılacak şekilde sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması benimsenmelidir”.

- Tacirin Durum Değişikliğini Öngörü Eşiği

Kiracının veya kiraya verenin tacir olması ihtimalinde kira sözleşmenin uyarlanmasını talep edip edemeyecekleri oldukça tartışmalı bir konudur. (Bu tartışma ile ilgili bkz. Baysal, N. 419 vd., 631 vd.; İnceoğlu, Murat, Kira Hukuku, (Cilt 2), İstanbul, 2014, s. 165/166). TTK m.  18/II hükmü uyarınca: “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir”. Bu hükmün tacirin taraf olduğu kira sözleşmelerde, tacirin uyarlama hakkını engelleyip engellemeyeceği tartışılmıştır.

Yargıtay kararlarına bakıldığında, tacirlerin, tacir olmayanlara nazaran, sonradan ortaya çıkan gelişmeler, durum değişiklikleri karşısında daha sıkı bir değerlendirmeye tabi tutulduğu anlaşılmaktadır; Yargıtay’a göre tacir genel olarak özellikle istikrarsız ekonomik durumları da öngörebilmelidir; bu nedenle de döviz üzerinden sözleşme kuran ve basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gereken tacirlerin sözleşmenin uyarlanması talepleri öngörülemezlik şartı eksikliği nedeniyle çoğu kez reddedilmiştir (Y. 15. HD., 2.6.1987 T., E. 26, K.2433; YHGK 07.5.2003 E. 2003/13-332, K. 2003/340; YHGK 15.10.2003 E.2003/13-599 K. 2003/599; Y. 13. HD. 28.6.2004, E. 2004/2610, K. 2004/10082, Y. 13. HD. 23.9.2003, E. 2003/5912, K. 2003/10490; Y. 13. HD. 3.7.2003, E. 2003/4607, K. 2003/9022; Y. 13. HD. 10.6.2003, E. 2003/3622, K. 2003/7636). Bununla birlikte bizim görüşümüze göre TBK m. 138 hükmünün genel hüküm olarak yürürlüğe girmesi bu tartışmayı sonlandırmıştır.  Zira TBK m. 138 Borçlar Kanunu’nda yer alan ticari ilişkilere de uygulanacak genel nitelikte bir hükümdür; bu nedenle tacirlerin 138. maddeye dayanamayacaklarını söylemek artık mevzuat gereği mümkün değildir (İnceoğlu, Kira Hukuku, Cilt 2, s. 166). Nitekim incelediğimiz Bölge Adliye Mahkemesi kararında TTK m. 18/II hükmü hiç tartışılmamış, tacir olan kiracının da uyarlama davası açabileceği kabul edilmiş ve hatta bu noktada ihtiyati tedbire de hükmedilmiştir.

Her ne kadar TBK m. 138 hükmü genel hüküm olarak tacirlere de uygulanacak olsa da, uyarlama hakkını kullanan kişinin tacir olması yine de dikkate alınmalıdır; basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü öngörülebilirlik ölçütünü ve risk eşiğini tacir olmayanlara göre bir adım yukarı taşır (Baysal, N. 420; ayrıca bkz. Y. 3. HD., E. 2017/261, K. 2017/781, T. 21.02.2017; bkz. Y. 3. HD., E. 2017/4139, K. 2018/9876, T. 10.10.2018; Y. 19. HD., E. 2016/17473, K. 2017/3673, T. 11.5.2017; Samsun BAM, 6. HD., E. 2019/2121, K. 2019/2192, T. 10.5.2019). Kararda TBK m. 138 hükmünün şartları sayıldıktan sonra yaşanılan salgın hastalık sürecinin olağanüstü bir durum olduğu ve taraflarca öngörülemeyeceğinin açık olduğu ve  genel olarak salgın hastalık sürecinin Türk Borçlar Kanunu'nun 138.maddesinde belirtilen olağanüstü durum olarak kabul edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Tarafların tacir olup olmamasına kararda ayrıca değinilmemiştir, esasa ilişkin incelemede bu hususa mutlaka değinileceğini düşünüyoruz.

II. Uyarlama Davasında İhtiyati Tedbir

- Uyarlama Davasında Uyuşmazlığın Esasını Çözecek Şekilde İhtiyati Tedbir Kararı Verilip Verilemeyeceği Sorunu

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi, 28.09.2020 tarih ve E. 2020/1103, K. 2020/1008 sayılı kararında, “davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği”ni belirttikten sonra, ihtiyati tedbir kararı verilmemesi durumunda HMK m. 389/1 anlamında “ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi” durumunun gerçekleşeceğini, bu nedenle de ihtiyati tedbire karar verilmesinin mümkün olduğuna hükmetmiştir.

Bilindiği üzere Yargıtay’ın yerleşik içtihadı “davanın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir verilemeyeceği” yönünde olup, birçok kararında Yargıtay bu kuralı herhangi bir değerlendirme yapmaksızın mutlak bir şekilde kabul etmektedir (Y. 6. HD. 09.09.2013 T., E. 2013/10632, K. 12038; Y. 11.HD. 03.12.2015 T., E. 4504, K. 12980): Bu nedenle de Bursa BAM 4. HD’nin kararı, bu yerleşik içtihadı farklı bir bakış açısı getirmesi itibariyle dikkat çekicidir.

İhtiyati tedbir, açılmış veya açılacak bir davada nihaî kararın beklenmesi durumunda ciddi bir zararın ortaya çıkacağı hâllerde hâkimin duruma müdahale ederek âcil bir hukukî koruma sağlaması düşüncesi üzerine temellenmektedir (Nicolas Jeandin, “Mesures Provisionnelles En Matière Civile: Première et Seconde Instance”, Les Mesures Provisionnelles En Procédure Civile, Pénale et Administrative, Neuchatel 2015, s. 3).

İhtiyati tedbire karar verilmesi için gerekli olan şartlar, HMK m. 389’da düzenlenmektedir. Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir. Dolayısıyla ihtiyati tedbirde “muhafaza” işlevi ön plânda olmakla birlikte, ihtiyati tedbirin tek işlevinin bundan ibaret olmadığı unutulmamalıdır. Şöyle ki HMK m. 391’de kanun koyucu, mahkemenin, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebileceğini öngörmektedir. Buradan da yola çıkarak hatırlatmak gerekir ki ihtiyati tedbirler, teminat, düzenleme ve eda amaçlı olmak üzere üç gruba ayrılmaktadır.

İhtiyati tedbir, tüm usûlî kurumlar gibi, “denge” üzerine inşa edilen bir kurumdur. Bir yanda âcil hukukî koruma bekleyen taraf bulunmakta iken; bu âcil karar nedeniyle diğer taraf, telafi edilemeyecek bir zarara uğrayabilecektir. Bu denge nedeniyle HMK m. 391’in gerekçesinde, “mahkeme ihtiyatî tedbir kararı verirken, asıl uyuşmazlığı çözecek mahiyette bir karar vermemelidir. Aksi hâlde geçici hukukî koruma olan ihtiyatî tedbir, davanın yerine ikame edilmiş olur.” denilmektedir. O hâlde yapılması gereken, ihtiyati tedbir talebinin, taraflar arasındaki menfaat dengesi gözetilerek karara bağlanmasıdır (İhtiyati tedbirin hassas bir denge üzerine inşa edildiği ve gözetilecek menfaat dengesi bakımından ayrıntılı bilgi için bkz. Erişir, Evrim, Geçici Hukukî Korumanın Temelleri ve İhtiyatî Tedbir Türleri, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 208-216). Buna göre mahkeme, asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir ihtiyati tedbir kararı vermemeli, ancak HMK m. 389’da sayılan hâllerden birinin mevcudiyeti hâlinde, yine taraflar arasındaki menfaat dengesi gözetilmek suretiyle düzenleme ve eda amaçlı ihtiyati tedbirlere de karar verebilecektir. Ancak taraflar arasındaki menfaat dengesi, asıl dava sonucunu öne çekecek etkiler doğurabilmesi itibariyle, düzenleme ve eda amaçlı ihtiyati tedbirler bakımından özellikle hassas bir şekilde değerlendirilmelidir.

Bursa BAM 4. Hukuk Dairesi, söz konusu kararında, taraflar arasındaki menfaat dengesini değerlendirmiş ve ihtiyati tedbire karar verilmemesi durumunda kiracının dava sonuna kadar kira bedelini tam olarak ödemek zorunda kalacağını, pandemi döneminde iş yerinin kapalı olması nedeniyle hiçbir gelir elde edemeyen davacının söz konusu kira bedelini ödeyemeyeceğini ve bunun sonucunda da tahliyesinin sağlanabileceği, bu durumda ise davanın sonunda verilebilecek uyarlama kararının davacıya hukuki koruma sağlamayacağı gerekçeleriyle ihtiyati tedbir kararı vermiştir. Kezâ Mahkeme, davacının ihtiyati tedbir kararı ile belirlenen kira bedelini ödemesinin, davalı bakımından telafisi mümkün olmayan bir zarar doğurmayacağı sonucuna varmıştır.

Kanaatimizce söz konusu karar, Yargıtay’ın “davanın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir verilemeyeceği” yönündeki yerleşik içtihadına farklı bir değerlendirme getirmesi ve menfaat dengesini gözeterek bu içtihattan ayrılması itibariyle yerindedir. Bununla birlikte bu karar doğrultusunda, benzer her durumda aynı yönde ihtiyati tedbir kararı verileceği düşünülmemelidir. Mahkemeler, her somut olay karşısında, olayın özelliklerini ve taraflar arasındaki menfaat dengesini hassas bir şekilde gözettikten sonra benzer bir ihtiyati tedbire karar vermelidirler.

- İhtiyati Tedbire Karar Verilirken Teminat İstenmemesi

İhtiyati tedbir kararının hassas bir denge üzerine kurulmasından ötürü kanun koyucu, ihtiyati tedbir talep eden için kural olarak teminat gösterme zorunluluğunu kabul etmiştir. Şöyle ki HMK m. 392/1’e göre ihtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilecektir.

Bursa BAM 4. Hukuk Dairesi, düzenleme şeklinde bir ihtiyati tedbir kararı vermesine rağmen, teminat bakımından herhangi bir karar vermemiş olup; teminat alınmamasının gerekçesine de kararda yer verilmemiştir. Dolayısıyla kanaatimizce karar, teminat alınmamasının gerekçesinin belirtilmemesi itibariyle HMK m. 392/1 ile örtüşmemektedir. Ayrıca taraflar arasındaki denge göz önünde bulundurularak mahkemenin teminata karar vermesi, davalının da korunması bakımından uygun olurdu. Doktrinde Erişir, böyle bir tedbire karar verilecekse kiracının malvarlığı üzerinde tenkis edilecek kira bedeli kadar kiraya veren lehine rehin tesis edilmesine karar verilmesini önermiştir (Evrim Erişir, https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6720645590373412864/).

- İhtiyati Tedbirin Etkisinin Süreyle Sınırlandırılması

Karar, ihtiyati tedbirin etkisinin süreyle sınırlandırılması itibariyle büyük bir yenilik getirmektedir. Şöyle ki ihtiyati tedbirin etkisinin süresini düzenleyen HMK m. 397/2’ye göre, ihtiyati tedbir kararının etkisi, aksi belirtilmediği takdirde, nihai kararın kesinleşmesine kadar devam edecektir. Uygulamada da mahkemeler genel olarak, süreye ilişkin bir sınırlandırma yapmaksızın ihtiyati tedbir kararı vermekle yetinmektedirler.

Bursa BAM 4. Hukuk Dairesi, bu noktada pandemi sürecinin geçiciliğine vurgu yapmak ve taraflar arasındaki menfaat dengesini gözetmek suretiyle, ihtiyati tedbir kararını altı ay ile sınırlandırmış ve bu sürenin sonunda durumun tekrar gözden geçirileceğine karar vermiştir.

Kanaatimizce özellikle somut olayın özellikleri dikkate alınarak ihtiyati tedbirin etkisinin süre ile sınırlandırılması, taraflar arasındaki menfaat dengesinin korunması bakımından isabetli olmuştur. Bununla birlikte konuya ilişkin olarak durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılmasını HMK m. 396/1’e atıfta bulunulması kanaatimizce doğru olmamıştır. Çünkü HMK m. 396/1’de, durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması için “talep” şartı aranmaktadır. Oysa ihtiyati tedbirin etkisinin süreyle sınırlandırılması üzerine mahkeme, bu sürenin sonunda kararı re’sen gözden geçirerek ihtiyati tedbirin sürdürülmesine, değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verebilecektir. Doktrinde Erişir, süreli tedbir kararı verilmesini çığır açıcı bulmaktadır (Erişir, https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6720645590373412864/).     

Sonuç olarak tekrar etmekte fayda görüyoruz ki, TBK m. 138 son çare (ultima ratio) olarak uygulanan bir hükümdür (Baysal, N. 488). Bursa BAM 4. Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararı, Yargıtay’ın “uyuşmazlığın esasını çözecek şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği”ni mutlak bir şekilde kabul eden yerleşik içtihadından ayrılarak, taraflar arasındaki menfaat dengesini sorgulaması bakımından cesaret verici niteliktedir. Bununla birlikte, bu karardan yola çıkılarak, bundan sonra benzer her durumda mutlaka ihtiyati tedbir yoluyla uyarlama yapılacağı düşünülmemelidir. Şöyle ki uyarlamanın maddi hukukta bir istisna olduğu, şeklî hukukta da nihaî hukukî korumanın asıl olduğu, ihtiyati tedbirin âcil hâllerde başvurulan nihaî hukukî korumanın tamamlayıcısı niteliğinde bir kurum olduğu unutulmamalıdır. Böylece istisnâi bir kuruma âcil hâllerde başvurulan bir usûlî kurum ile işlerlik kazandırılması, her somut olayda taraflar arasındaki menfaat dengesinin hassas bir şekilde değerlendirilmesinin ardından mümkün olmalıdır.

Dipnot

[1] Karar kısaltılmış, vurgular ise yazarlar tarafından yapılmıştır.

Paylaş